裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2973號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2973號上訴人即被告 林啓忠 選任辯護人 李介文 律師
陳倚箴 律師 黃重鋼 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1104號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第12530號、106年度毒偵字第3805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林啓忠前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已改制更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以89年度毒偵字第3435號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第5993號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經新北地院以89年度毒聲字第6328號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月2日執行完畢釋放出所，該案刑事責任部分，經新北地院以89年度易字第4419號判處有期徒刑4月確定。
復於103年間分別因施用毒品案件，先後經新北地院以104年度審簡字第151號判決判處有期徒刑6月確定、104年度審簡字第160號判處有期徒刑6月確定，並經新北地院就該二罪刑以104年度聲字第2989號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於105年1月22日執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：
(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月12日下午2時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓樓頂套房居處內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
(二)復另行起意，基於持有第二級毒品甲基安非他純質淨重20公克以上之犯意，於106年4月13日下午3時50分前之某時許，在新北市新莊區某工地內，因真實姓名年籍不詳綽號「小新」之成年男子積欠林啓忠賭債，遂交付如附表二編號一所示之第二級毒品甲基安非他命抵償予林啓忠而持有之。
嗣於106年4月13日下午3時50分許，為警持搜索票至上址居處執行搜索，當場扣得如附表二編號1至5所示之物，復徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告林啓忠前於89年間，因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月8日執行完畢釋放出所，並由新北地檢署檢察官以89年度毒偵字第3435號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第5993號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經新北地院以89年度毒聲字第6328號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月2日執行完畢釋放出所，該案刑事責任部分，經新北地院以89年度易字第4419號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第171至172頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見3805偵查卷第10至11、33頁、12530偵查卷第15至16、41頁、原審卷第74、83頁、本院卷第174頁），且其為警查獲時所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：113983）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年4月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：113983）各1份附卷可稽（見3805偵查卷第38至39頁），另扣案如附表二編號1所示被告持有之疑似第二級毒品甲基安非他命之白色晶體3包，經送鑑定結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局106年5月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見12530偵查卷第51頁）。此外，復有新北地院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物外觀照片4張在卷可考（見3805偵查卷第14至19、22頁），並有扣案如附表二編號2至5所示被告所有供施用本件施用毒品所用之物可資佐證。綜上所述，堪認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告持有如附表二編號1所示之物，已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準。核被告就事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又事實欄一(一)部分，被告施用前而持有甲基安非他命之低度行為，為其後施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本件查獲經過，係因員警執行搜索，當場查扣如附表二編號1至5所示之物，查知被告涉嫌持有、施用毒品犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有持有、施用毒品之犯罪事實，故被告所涉本件犯行，均未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
(二)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款之規定，併審酌被告明知甲基安非他命為受管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而持有甲基安非他命重量達逾20公克以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，且其前經觀察勒戒治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、購入甲基安非他命之數量、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表一所示有期徒刑6月、有期徒刑1年，暨就所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑6月部分，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。另被告所犯上開二罪，乃分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，無庸定其應執行刑。至扣案如附表二編號1所示之物經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，且係供被告為持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所持有之物，業據被告供承在卷，復有前開鑑定書1份附卷足憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該次罪責項下宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋3只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該次罪責項下宣告沒收銷燬。至送驗用罄之甲基安非他命，業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。又扣案如附表二編號2至5所示之物，均係被告所有，且供被告犯事實欄一(一)所載施用甲基安非他命犯行所用之物，亦經被告自承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯該次罪責項下宣告沒收。且因上開物品均已扣案，當得直接沒收、沒收銷燬，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。另扣案如附表二編號6所示之物，雖為被告所有，然與本件犯行均無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本件犯行有關，自無從於本案中宣告沒收，檢察官聲請宣告沒收，容有未洽。經核其認事用法及量刑均無不當。
(三)被告上訴意旨，以其受拘捕後即配合偵查機關之偵辦，偵審中均坦承犯行，且毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對國家利益及社會秩序造成之危害顯屬輕微，且其犯後態度良好，受僱於企業社，為蓋大樓之板模工人，具有正當工作，平日熱心公益，經常捐款予公益團體，住居所當地里長並出具其事親至孝，照料家中長輩毫無怨言，孝行可嘉，個性溫婉和善，平日與鄰里相融洽，熱心助人，素行良好之證明書，足證其本質實屬良善，並非大奸大惡之人；又其父年紀老邁，有眩暈症、高血壓、伴有腦梗塞之頸動脈阻塞，體多病痛等情，其為家中經濟唯一支柱，全家均仰賴其一人，又需照顧年邁多病父親，今罹刑責入監服刑，其父恐頓失所依，其本身亦會因與社會隔離過久，出獄後難以另謀生計，境況堪憐。故其犯罪情狀非無堪值憫恕情事，倘科以法定最低刑度，仍有情輕法重之嫌，請鈞院念其坦承犯行並審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑，給予自新機會，日後必當審慎自律不敢再犯云云為由，指摘原判決未依刑法第59條予以酌減，有判決不適用法規及理由不備之違背法令。然：
1.按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。本件被告前已有多次持有、施用第二級毒品前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，足見其歷經各次刑事處罰仍未收到矯治效果，猶一犯再犯，顯漠視法院先前審酌其所犯屬自傷行為並量處非重刑度以期許自新之良善意旨，於本件中更持有第二級毒品甲基安非他命之驗前總純質淨重約154.30公克，顯逾毒品危害防制條例第11條第4項（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上者）之處罰規定數量甚鉅，衡諸一般常理，要無情輕法重之情，兼衡被告上開犯罪情節，難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，顯無刑法第59條規定酌減其刑之適用。至被告上訴意旨所稱其有正當工作、與鄰里相處融洽、需照顧年邁多病父親、家中經濟賴其維持、服刑後出監恐因與社會隔離過久，難再另謀生計等生活狀況云云，縱令不虛，然均非足生重大影響於法院審酌科刑範圍之重要性事項，尚不足以動搖原判決本於上揭因素所為量刑之妥適性。
2.次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑之裁量權濫用。又毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定本刑為「處3年以下有期徒刑」，同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，本院審核被告施用第二級毒品之犯罪情節以及持有第二級毒品之數量、於本件所犯為累犯及前開各量刑事由，認為原審對被告分別量處有期徒刑6月、1年之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。
3.從而，被告上訴意旨稱其有情堪憫恕之情，原審未予審酌適用刑法第59條規定酌減，有判決不適用法規及理由不備之違背法令，並求為從輕量刑云云，提起本件上訴，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官林家賢以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑、沒收銷燬及沒收│├──┼────┼────────────────────────┤│1│事實欄一│林啓忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易│││(一)│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號││││2至5所示之物均沒收。│├──┼────┼────────────────────────┤│2│事實欄一│林啓忠持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，│││(二)│處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1所示之物均沒收││││銷燬。│└──┴────┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────┬───┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼──────────┼───┼──────┤│1│白色晶體之甲基│3包（含外包裝袋3只│林啓忠│供其犯本件持│││安非他命│，驗前總純質淨重約15││有甲基安非他││││4.30公克，驗前總淨重││命犯行所持有││││約162.43公克）││之物│├──┼───────┼──────────┼───┼──────┤│2│分裝夾鏈袋│9包│林啓忠│供其犯本件施││││││用甲基安非他││││││命犯行所用之││││││物│├──┼───────┼──────────┼───┼──────┤│3│吸食器│3組│林啓忠│供其犯本件施││││││用甲基安非他││││││命犯行所用之││││││物│├──┼───────┼──────────┼───┼──────┤│4│殘渣袋│4個│林啓忠│供其犯本件施││││││用甲基安非他││││││命犯行所用之││││││物│├──┼───────┼──────────┼───┼──────┤│5│吸管│2支│林啓忠│供其犯本件施││││││用甲基安非他││││││命犯行所用之││││││物│├──┼───────┼──────────┼───┼──────┤│6│磅秤│2臺│林啓忠│與本件犯行均││││││無關聯│└──┴───────┴──────────┴───┴──────┘