裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第69號判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第69號民國99年7月22日辯論終結原告味全食品工業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 李世章 律師
徐念懷 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○
丁○○
參加人 吳王秀英 即全味香食品行上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年1月28日經訴字第09906050980號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告原起訴第2項聲明為被告應作成註冊號第0000000號「
全味香CWS及圖」商標評定申請成立之處分（見本院卷第8頁），嗣於民國99年6月21日當庭更正第2項聲明為被告應撤銷註冊第0000000號「全味香CWS及圖」商標註冊之審定（見本院卷第52頁），原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，且經被告表示無意見（見本院卷第52頁），自無行政訴訟法第111條第1項規定之適用，合先敘明。
㈡參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
二、事實概要：參加人前於民國94年7月27日以「全味香CWS及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「糖果、穀製點心片、牛軋糖、飴糖、軟糖、花生糖、咖啡糖、餅乾、鳳梨酥、蛋黃酥、月餅、糕餅、中式喜餅、酥餅、麵包、蛋糕、土司、漢堡、饅頭」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號註冊商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款規定，對之申請評定，經被告審查，以98年9月14日中台評字第980042號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年1月28日經訴字第09906050980號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應為撤銷第0000000號「全味香CWS及圖」商標註冊之審定。
並主張：
㈠原告係民國42年由訴外人 黃烈火 所創立之老字號食品公司，
後合併味全乳業股份有限公司，創造「味全」二字品牌價值，深化廣大消費者對「味全」之信賴及喜愛，並在食品飲料業外，全方面拓展通路服務、進出口貿易、工程建設、食品製造業等領域，足認原告之「在中華民國註冊含有『味全』二字之商標」確屬著名商標。
㈡系爭商標與據以評定諸商標（如附圖2、3所示）之主要顯
著部分均為「味全」，在整體之觀感印象上（即「全味香」對應「味全」），會給予消費者雷同於「味全」的意念想像，其外觀、觀念極為類似，而屬近似商標。且二者指定使用商品均為普通日常食品，單價低廉，消費者之注意程度較低，對二者之差異辨識較弱，極易產生近似現象。進而誤認系爭商標及據以評定諸商標均係來自原告，或系爭商標使用人與原告之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
㈢據以評定諸商標既屬著名商標，在我國消費者之心目中已具
相當之喜好及知名度，絕非系爭商標所能比擬，若准系爭商標申請註冊，自有弱化「味全」二字單一獨特性的危險，而有減損據以評定諸商標之識別性之虞。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標圖樣與據以評定諸商標相較，固均有相同之中文「
全味」或「味全」2字，然其外觀排列唱呼順序並不相同，於外觀、觀念及讀音上予人印象均明顯有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應非屬構成近似之商標。
㈡商標法第23條第1項第12、13款規定之適用，係以兩造商標
圖樣構成相同或近似為前提要件，經核系爭商標與據以評定諸商標不構成近似，自無使相關公眾或消費者混淆誤認之虞，或有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞，則原告縱為老字號食品公司或據以評定商標具有高知名度亦不影響本件之結果判斷。
五、查系爭商標係於94年7月27日申請註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反商標法第23條第1項第12款前段、後段、第13款規定。經查：
㈠按商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞之情形者，不得註冊，但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限；又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第12款、第13款定有明文。另商標法第23條第1項第12款、第13款明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」、「致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者、公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455號判決參照）。
㈡所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相
同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢商標係足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或
服務，並得藉以與他人之商品或服務相區別之標識（商標法第5條規定參照），具有表彰特定商品或服務來源之重要功能。而商標法第23條第1項第12款後段所稱減損著名商標或標章之識別性之虞者，係指第三人未經著名商標權或標章權人之同意，擅自使用相同或近似於該著名商標或標章之商標，使該著名商標或標章原本所具備之高度指示單一且特定商品或服務來源之特徵及印象因此減弱，致該著名商標或標章指向2種以上來源，而使該著名商標或標章之識別性有遭稀釋或弱化之可能。
㈣據以評定之商標：
⒈原告申請評定時，就商標法第23條第1項第13款事由部分
，係以註冊第430836號「味全及圖」、第902229號「味全瞬間」、第883401號「味全豆米樂」、第896407號「味全冷水」、第0000000號「味全活力VIVA」商標（如附圖2、3所示）為據以評定商標，於評定申請書第3頁並統稱為「據爭商標」（見評定卷第24頁）。就同法第12款事由部分，先以「在中華民國註冊含有『味全』二字之商標」為據以評定商標（見評定卷第23頁），後於評定申請書第
7至8頁均稱「據爭商標」、「據以評定商標」（見評定卷第28至29頁），足見原告亦係以如附圖2、3所示之註冊商標為此部分據以評定之商標。
⒉其中第0000000號「味全活力VIVA」商標（如附圖3所示
）之專用期間於93年12月31日屆滿，惟未延展註冊，已於系爭商標94年7月27日申請註冊前消滅，自不得據以論究系爭商標是否有違商標法第23條第1項第12款、第13款規定，合先敘明。
㈤系爭商標與據以評定4商標（如附圖2所示）近似程度低，且無致相關公眾或消費者混淆誤認之虞：
⒈系爭商標圖樣本身識別性高，而與據以評定4商標圖樣近似程度極低：
⑴系爭商標圖樣係由橫書中文「全味香」及其上方置於橢
圓形框內之橫書外文「CWS」所組成，其具高度識別性；而據以評定4商標則由橫書中文「味全」，輔以「橫書外文『wei-chuan』及5個圓圈圖」、「瞬間」、「豆樂米」、「冷水」等文字或圖形所組合而成。二者相較，固均有相同之中文「全味」或「味全」2字，然其外觀排列唱呼順序並不相同，且系爭商標之中文「全味香」，其文義予人印象在於表達「全部的味道都很香」之意，而據以評定4商標皆由中文「味全」、「味全○○」或結合其他文字或圖形組合成，予人印象在於表達「口味齊全」及為「味全」之系列品牌之意。且系爭商標圖樣除中文「全味香」外，尚有橢圓形框內置外文「
CWS」之圖形，與據以評定4商標中，於中文「味全」外，另有「橫書外文『wei-chuan』及5個圓圈圖」（如附圖2-1）、「瞬間」、「豆樂米」、「冷水」（如附圖2-2至2-4），其整體圖樣顯然有別。是系爭商標與據以評定4商標圖樣僅有相同之中文「全味」或「味全」2字，其餘外觀、觀念及讀音上予人印象尚屬有別，其近似程度甚低。
⑵原告雖主張：兩者商標之主要顯著部分均為「味全」，
其吸引消費者注意之對象在整體之觀感印象上（即「全味香」對應「味全」），會給予消費者雷同於「味全」的意念想像，讀音則均有「味全」一詞，其在由左至右連貫唱呼之際，與據以評定商標極為類似云云。然商標圖樣之判斷應以整體商標圖樣為對象（即整體觀察原則），原告上開比對系爭商標與據以評定4商標之方式，僅侷限於中文「全味」或「味全」，而忽略系爭商標之橢圓形框內置外文「CWS」圖形，及據以評定4商標之「橫書外文『wei-chuan』及5個圓圈圖」、「瞬間」、「豆樂米」、「冷水」，將其整體圖樣割裂判斷，自有未洽。
⒉系爭商標與據以評定4商標之指定使用商品類似，且類似程度高：
系爭商標係指定使用於「糖果、穀製點心片、牛軋糖、飴糖、軟糖、花生糖、咖啡糖、餅乾、鳳梨酥、蛋黃酥、月餅、糕餅、中式喜餅、酥餅、麵包、蛋糕、土司、漢堡、饅頭」商品，與據以評定4商標指定使用之商品（如附圖
2所示），皆屬糖果、糕餅、米食、麵食等食品類商品，依一般社會通念及市場交易情形，其用途、功能、材料、產製者、銷售對象、販售場所、行銷管道等因素均具有共同及相關聯之處。故系爭商標與據以評定4商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度高。
⒊衡酌系爭商標之指定使用商品雖與據以評定4商標之指定
使用服務屬同一、類似，且據以評定4商標早於系爭商標申請註冊，獲准商標註冊，並經原告長期使用於食品、飲料等商品上，然系爭商標圖樣本身具有高度識別性，與據以評定4商標圖樣之近似程度極低，足使相關消費者、公眾於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定4商標時，得依憑系爭商標之整體圖樣認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與據以評定4商標之商品相區辨為不同來源，而無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之情事。因此，客觀上系爭商標無使相關公眾或消費者誤認系爭商標與據以評定4商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊未違商標法第23條第1項第12款前段、第13款規定。
㈥系爭商標無減損據以評定4商標之識別性之虞：
⒈原告主張系爭商標之使用雖不致污損原告所有據以評定諸
商標之信譽，然極有弱化系爭商標之識別性及其來源獨特性之危險云云。惟據以評定4商標縱具一定知名度，而廣為我國消費者所知悉，然由於系爭商標圖樣識別性高，相關消費者足以辨識系爭商標所使用之「糖果、穀製點心片、牛軋糖、飴糖、軟糖、花生糖、咖啡糖、餅乾、鳳梨酥、蛋黃酥、月餅、糕餅、中式喜餅、酥餅、麵包、蛋糕、土司、漢堡、饅頭」商品之來源，而與據以評定4商標所表彰之商品來源相區別，並無使相關公眾將系爭商標與其所銷售之商品產生聯想，致使據以評定4商標原本指向原告之單一特定來源功能減弱，變成複數來源指向，而有弱化據以評定4商標之識別性之虞。故系爭商標無商標法第23條第1項第12款後段所定之不予註冊情事。
⒉至原告所援引之行政法院（原告誤載為最高行政法院）72
年判字第1282號判決，係針對修正前商標法第37條第1項第12款前段規定（相當於現行商標法第23條第1項第12款前段）所稱兩商標是否近似之判斷標準所為之闡述，誤將之適用於本件系爭商標是否弱化「味全」2字單一獨特性之危險乙節，自有未洽。
六、綜上所述，系爭商標並無商標法第23條第1項第12款、第13款所定情形，從而，被告基於據以評定諸商標（如附圖2、3所示）所為評定申請不成立之處分，雖誤將附圖3所示之商標一併列為據以評定之商標，且僅謂系爭商標與據以評定商標不構成近似，遽認無前揭規定之適用，亦即僅判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程度此一單一因素，忽略其他因素之考量（如混淆誤認各相關因素強弱、相互影響），有違「混淆誤認之虞」審查基準，其理由雖有未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月19日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年8月19日
書記官林佳蘋