臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2256號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2256號刑事判決

裁判日期：民國109年10月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2256號上訴人即被告 林家鴻 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第444號中華民國109年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度少連偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林家鴻共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、林家鴻知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟與其妻楊○惠（已歿）共同基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，於民國107年間某日起，共同持有來源不詳之如附表編號1、2所示之具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈2顆；林家鴻並自000年00月0日即楊○惠死亡之日起，繼續單獨持有上開改造手槍及子彈。林家鴻於108年12月30日晚間9時許，攜帶上開槍、彈，會同堂弟林○杰至其友人 林建宏 位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號之工廠，復於同日晚間9時58分許，一行人正步出工廠之際，見有警察前來，林家鴻乃要求林○杰代持上開槍、彈予以藏匿，隨即向外奔逃，林○杰即趁警方未及注意之際，將上開槍、彈丟入工廠1樓之廁所馬桶內（林○杰所涉湮滅刑事證據罪嫌部分，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。嗣警方於同日晚間10時25分許，經林建宏同意搜索上開工廠，而在該處1樓廁所馬桶內，扣得如附表所示之改造槍枝及子彈；另於上開工廠前，對林家鴻進行盤查，經林家鴻自行打開隨身手拿包，發現裝有K他命14小包（合計毛重11.6公克，另由彰化縣警察局裁罰）及K盤1個，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠本判決以下引用上訴人即被告林家鴻以外之人於審判外所為
言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得證據之情形，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，並無違法不當或證明力明顯過低的瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認為均得作為證據。
㈡至於本件所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告林家鴻於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦白承認（見偵卷第28至31、247至249、330頁，原審卷第47至49、85至86頁，本院卷第78至79頁），核與證人林○杰於警詢及偵訊中（見偵卷第38、42至44、246、331頁）、證人林建宏於警詢（見偵卷第54至55頁）、證人即少年鍾Ｏ○、高Ｏ、葉Ｏ○、曾Ｏ○於警詢（見偵卷第46至47、50、59至60、64、74至75頁）所證述之情節大致相符。扣案之附表編號1、2所示之槍、彈，經送交內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000
000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局109年2月17日刑鑑字第1090004193號鑑定書（見偵卷第277至279頁）在卷可憑；另前揭未經試射之非制式子彈2顆，復經原審送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定是否具殺傷力，該局函覆以：「未試射之子彈2顆，均經試射，1顆可擊發，認具殺傷力；1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局109年7月17日刑鑑字第1090061017號函存卷可按，足見如附表編號1、2所示之改造手槍1支及非制式子彈2顆均具有殺傷力。此外，並有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表1份、自願受搜索同意書、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案物照片共25張等件（見偵卷第83至88、89至95、99至10
7、111至135頁）在卷可憑。足認被告前開自白確與事實相符，可堪採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109年6月
10日公布修正、同年6月12日施行。本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明）。本件被告非法持有附表編號1所示具殺傷力之改造手槍，即屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法之比較適用。被告行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經取可，持有非制式手槍罪，法定刑提高為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處（本案其餘罪名則不涉及法律變更問題）。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢被告於107年間某日起至楊○惠死亡前，係與楊○惠共同持
有附表編號1、2所示之槍彈，渠等2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告同時持有具有殺傷力之非制式子彈2顆，應僅成立單純
一持有具有殺傷力之子彈罪；又被告以一持有行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，觸犯前開構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、被告上訴意旨以其坦承犯行，犯後態度良好，已無再犯可能，請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪之情狀另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯前開罪名本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告犯後坦承犯行、態度良好，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。又被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，乃維護社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法比例原則之規定，且依被告犯罪當時之情狀（將上開槍彈攜帶外出），在客觀上並不足以引起一般同情，無情節尚堪憫恕之處，尚無不符罪刑相當性及比例原則之虞，自無適用刑法第59條規定之餘地。
五、撤銷改判之理由：㈠原審調查審理結果，認被告上揭犯行罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：本件依起訴書所載檢察官係起訴被告同時持有如附表編號2、3所示具殺傷力之非制式子彈3顆。
而該3顆經送鑑定結果：附表編號3之非制式子彈1顆，認不具殺傷力，已如上述，則該顆子彈即非槍砲彈藥刀械管制條例所列之子彈，被告持有，自不構成犯罪，原審對此雖未執為論罪科刑之依據及理由，惟此部分既經起訴且與上揭有罪部分具有實質、裁判上一罪之關係，原審未予理由中論敘不另為無罪之諭知（詳後述），即有已受請求事項未予判決之違誤。被告上訴意旨主張其應有刑法第59條之適用，及原審已依刑法第57條各款所列情形，而與罪刑相當及比例原則無違之量刑，主張量刑過重等語，雖均無理由，然原審判決既有上開未及審酌之處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有前揭槍、彈之行為
，對於社會治安及人民安居樂業之期待構成威脅；惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且其持有前揭槍、彈期間，尚無證據足以證明已從事其他不法用途；兼衡被告犯罪動機、目的、持有前揭槍、彈數量、期間，及其國中畢業之教育程度、喪偶、從事裝潢工作、扶養母親及1名未成年子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈢沒收部分：
扣案之如附表編號1所示之改造手槍1支，經鑑定結果具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收；至如附表編號2所示之非制式子彈2顆，均經鑑驗機關試射完畢，均已裂解變形，已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，尚持有如附表編號3所具殺傷力之非制式子彈1顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌。
㈡經查上開如附表編號3所示之非制式子彈1顆，經送往內政部
警政署刑事警察局鑑定結果：經試射，認不具殺傷力等情，已如上述。則該子彈既經鑑定為不具殺傷力，即非槍砲彈藥刀械管制條例所列之子彈，被告持有，亦不構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行，與其前揭有罪部分，有實質、裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國109年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼────────────┤│1│改造手槍1枝（含彈匣，槍│由仿半自動手槍製造之槍枝│││枝管制編號0000000000）│，換裝土造金屬槍管而成。│├──┼────────────┼────────────┤│2│具殺傷力之非制式子彈2顆│由金屬彈殼組合直徑約9.0│││（均經試射完畢）│mm金屬彈頭而成。│├──┼────────────┼────────────┤│3│不具殺傷力之非制式子彈1│雖可擊發，惟發射動能不足│││顆（經試射完畢）│，認不具殺傷力。│└──┴────────────┴────────────┘