裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3708號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3708號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭宗塘律師被告丁○○選任辯護人 陳妙泉 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5235號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈肆顆，均沒收。
丁○○無罪。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點取得仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑7.94mm金屬彈頭之土造子彈6顆後，未經許可而無故持有之。嗣於95年2月8日下午2時許，甲○○友人丙○○駕駛自小客車，後載丁○○欲至甲○○居處泡茶聊天，經先與甲○○相約至高雄縣○○鄉○○路某處載其一同前往後，甲○○即將上開改造手槍1枝、子彈6顆置於背包內，待丙○○開車抵達後，攜帶該背包上車與丁○○坐於後座位置。後其3人先去購買香菸、檳榔，再依甲○○指示至其舊家，待甲○○入內處理事務完畢，返回車輛後，即自其背包內，取出前開改造手槍及子彈，將彈匣卸下後，開始裝填子彈，丁○○見狀在旁好奇觀看，甲○○在將2枚子彈裝入彈匣後，主動將該改造手槍（連同彈匣1個及其內子彈2顆）交予丁○○觀看，丁○○則基於把玩槍彈之心態，當場收受甲○○交付之改造手槍1枝把玩，嗣於同日下午2時30分許，丙○○駕車抵達甲○○位於高雄○○○鄉○○村○○路○○○巷○○號租屋處時，甲○○攜帶背包先行下車，丁○○見狀，則將該改造手槍插於自己腰際尾隨在後，盤算進入屋內再返還該改造手槍，惟於進入甲○○租屋處前遭警查獲，並在丁○○腰際起出上開改造手槍及彈匣內子彈2顆，在甲○○背包內扣得子彈4顆，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。
二、又關於槍彈殺傷力之鑑定，台灣高雄地方法院檢察署檢察長已概括選任高雄縣政府警察局為鑑定機關等情，有該檢察署93年1月30日雄檢楠文字0000000000號函文1紙存卷可參（見本院卷第57頁），是本案承辦員警於查獲扣案槍枝後，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高雄地方法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案槍枝，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○固不否認員警於上揭時、地，在其所攜背包內查獲子彈4顆之事實，惟矢口否認有何持有改造手槍及子彈之犯行，辯稱：員警雖於我背包內查獲子彈4顆，惟我不清楚該子彈從何而來，當天是丙○○打電話說要去我家泡茶，我們先開車去買檳榔，當時我坐前座，背包放在後座，可能是丁○○趁這時，將子彈放進我背包裡，實際上我並沒有碰過上開改造手槍及子彈云云。經查：
㈠上開員警於被告甲○○背包內查獲子彈4顆，自被告丁○○
腰際查獲改造手槍1把（內含彈匣及子彈2顆）之事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第34頁），核與證人丁○○證述事實相符（見本院卷第93頁），並有查獲上開手槍、子彈之現場相片5張附卷可稽（見警詢卷第20頁），復有該改造手槍、子彈等物扣案足資佐證，又扣案改造手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢視察法、試射法鑑定結果，認送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈
6顆，認均係具直界約7.94mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣
2顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年9月12日刑鑑字第0950119745號槍彈鑑定書1紙在卷可憑（見偵查卷第34至36頁）。
㈡員警自被告丁○○處所扣改造手槍1支（含彈匣內子彈2顆
），實係被告丁○○自甲○○處取得之情，據證人丁○○到庭證稱：當日我和朋友丙○○開車去甲○○租屋處找他，甲○○上車後，坐在右後座，而我該時坐在左後座，甲○○說要先去買檳榔、香煙，後又要求開車繞到他舊家，他下車進入舊家，約過5分鐘，再度回到車上，我們即開車向他租屋處前進，在這段路上，甲○○即自身上所背背包拿出手槍、子彈，開始裝填子彈，我當時好奇在旁觀看，看到總共有6顆子彈，甲○○在將2顆子彈裝進彈匣後，主動將槍拿給我看，約過數分鐘後，車子開到他租屋處時，他先下車，並叫我將手槍帶著，我即將之插入腰際位置，當我們下車欲進入甲○○樓下管理處時，有2位便衣警察出現和甲○○講話，當時我站在後面，警方要我暫停不要走，並質疑我身上前腰鼓鼓的地方是裝何物，因此查到我有帶槍，後又在甲○○的背包內發現子彈四顆等語明確（見本院卷第93頁），參以證人即當日與被告甲○○、丁○○同行之丙○○到庭亦稱：當天我與丁○○要一起去找甲○○，我看到丁○○時，他穿黑色緊身T恤，身上未攜帶任何物品，腰際亦未插有槍枝等語（見本院卷第60頁），亦足見被告丁○○初與丙○○見面時，確未攜帶槍彈在身，被告丁○○後遭查獲時所起出之槍彈，自以其在拜訪甲○○途中所取得為合理，堪認被告丁○○前開所述，尚屬有據。
㈢另由本件尚從被告甲○○所攜背包內扣得子彈4顆等情以觀
，若該改造手槍係被告丁○○所持有，為何供該槍使用之子彈卻遭置放在被告甲○○背包內，即令人不解。對此被告甲○○雖抗辯其當日係坐在車輛前座位置，並將背包置於後座，有可能是丁○○將子彈放進其背包云云。惟針對被告甲○○該時坐於車內何位置？證人丙○○到庭證稱：當日由我負責開車，丁○○坐在駕駛座後座，甲○○則坐在我右後座等語（見本院卷第60頁），核與被告丁○○前述其與被告甲○○均坐於後座位置等語相符，顯見被告甲○○辯稱其坐在前座位置云云，已非實在。又因我國嚴禁無正當理由持有具殺傷力之手槍及子彈，且執法機關在查緝黑槍上亦不遺餘力，上開槍械於黑市上價格自然不斐。從而，前開改造手槍、子彈若真係被告丁○○所有，在慮及取得成本甚高之前題下，其有何動機將部分子彈置於被告甲○○背包內，即費人疑猜。若謂其目的係在陷害被告甲○○，則其為何仍將該改造手槍插於自己腰際，更係令人不解；又因被告丁○○與甲○○比鄰坐在丙○○自小客車後座位置，在此情形下，被告丁○○如何將子彈放入甲○○背包內，而不被其發現，同屬難以想像，均足認被告甲○○前揭所辯，係被告丁○○將子彈偷放入其背包云云，明顯與事理常情有悖，反觀被告丁○○證述改造手槍係自被告甲○○處取得等內容，因與客觀被告甲○○處亦查獲有子彈等事證相符，而較屬可採。
㈣被告丁○○於偵查中證稱：在甲○○背包內找到的4顆子彈
，是我向他借背包放檳榔時，一起放進去的等語（見偵查卷第24頁），固屬對被告甲○○有利之證據。惟因被告丁○○後於審理中改稱：因我當時覺得槍枝係在我身上找到，很難跑得掉，而甲○○又在做完警詢筆錄，移送地檢署期間內，要求我坦承犯行幫他背罪，始會於偵查中供稱槍和子彈都是我所有，後來不知道事情如此嚴重，且甲○○說要幫我請律師，也未如此做，我才再將實情說出等語（見本院卷第94頁），經對照被告丁○○初於警詢時，確實證稱槍械、子彈均係被告甲○○所有等與其審理中所述相符之語（見警詢卷第
2頁），後於偵查中始改稱如上對己不利之供述，此翻異前供之時點，與被告丁○○證述甲○○係在等待移送地檢署其間，要求其更改說詞之過程尚屬相符。又因被告甲○○於警詢中陳稱：我猜想我背包內之子彈係被告丁○○放檳榔時放進去等語（見警詢卷第5頁），核與被告丁○○於偵查中證稱：當時我拿檳榔放在甲○○的背包裡，一起將子彈放進去等語尚屬相符（見偵查卷第24頁），惟被告丁○○嗣到庭否認曾接觸過甲○○之背包，且被告甲○○遭查獲時，於其背包內亦未查獲有何檳榔等情，據其到庭自承甚明（見本院卷第103頁），足認前述被告丁○○曾將檳榔放入甲○○背包內等情，應非實在。被告丁○○明知此不實事項，卻仍於偵查中配合甲○○說詞而為前開虛偽供述，其2人明顯有相互勾串之情，由此足認被告丁○○證稱甲○○曾要求其頂罪等語，應屬實在。另被告丁○○縱於偵查中坦承犯行，惟針對其為何僅將4顆子彈置於被告甲○○之背包內，仍未見有何特別說明，亦增其此部分證詞尚有瑕疵，而難認為真。
㈤綜上所述，被告甲○○前開所辯，純屬卸責之詞，難認可採
。本件於被告丁○○處遭查獲之改造手槍，既係被告甲○○所交付，其持有該改造手槍、子彈之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日即自同月5日起施行，而依該法10條之1規定，94年1月
7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，是被告行為後，如附表所示之刑法及相關法律均經變更，玆經比較結果，以較有利於行為人之法律以為論處。故被告甲○○持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告甲○○前揭持有具殺傷力子彈6顆，所侵害者係單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。又被告甲○○所犯前揭2罪間，係同出於一非法持有之行為，係一行為分別觸犯二罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴意旨雖未就被告甲○○前揭持有具殺傷力改造手槍犯行起訴，惟該部分犯行與已起訴之被告未經許可持有子彈犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被告於現今槍枝氾濫之際，無視政府嚴格管制槍彈之政策，猶未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，嚴重危害社會善良風氣及治安防衛體系，情節匪淺，犯後否認犯行，且為逃避犯行，甚至要求他人頂替罪嫌，態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之直徑約7.94mm金屬彈頭之土造子彈4顆，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案具殺傷力之土造子彈2顆，均業因鑑定試射而滅失，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○2人均明知未經許可不得非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於犯意之聯絡，先由被告丁○○於不詳日、時，以不詳方式取得如附表前開改造手槍1支及土造子彈6顆，將該改造手槍（內含子彈2顆）插於自己腰際中；將土造子彈4顆放置於甲○○所有之黑色背包中，由甲○○加以持有；並由不知情之丙○○駕駛自小客車，後載被告丁○○、甲○○，於95年2月8日下午
2時30分許，前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號附近時，為警在上揭地點當場查獲，因認被告丁○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、同條例第12條第2項、第4項未經許可出借、持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
三、公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丁○○於偵查中之自白、證人甲○○之證述、扣案改造手槍1枝、土造子彈6顆、該扣案手槍、子彈經鑑定均具殺傷力之鑑定報告為其論罪之依據。訊據被告丁○○固不否認曾於上開時、地，腰插改造手槍1枝（內含子彈2顆）遭警查獲，惟仍堅詞否認有何持有改造手槍、子彈及出借子彈之犯行，辯稱：伊當日和友人丙○○自屏東開車來高雄找甲○○，甲○○上車後，在車輛駛往其租屋處途中，自身上所背背包取出改造手槍及子彈裝填，伊在旁好奇觀看，甲○○在將2顆子彈裝入彈匣後，主動將槍拿給伊觀看，約過數分鐘後，車子駛至甲○○租屋處，其先下車，並叫伊暫將手槍帶著，伊遂將手槍插於自己腰際下車，欲至甲○○住處再將手槍交還，惟下車後即遭警查獲等語。經查：
㈠按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將
物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態下而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年台上字第1135號、90年台上字第7368號裁判意旨參照）；又所謂「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，始與法意相符（最高法院89年台上字第7363號裁判意旨參照），是以客觀上持有時間之長短雖可不問，然須主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己管領之目的，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有」。
㈡本件員警自被告丁○○處查獲改造手槍1支（含彈匣內子彈
2顆），實係被告丁○○自甲○○處取得；另於甲○○背包內所扣子彈4顆，亦係甲○○自己持有之物，而非被告丁○○借出等情，均已認定如前，佐以被告丁○○與甲○○於本案遭查獲時，僅係其等初次見面等情，據證人甲○○證述在卷明確（見本院卷第100頁），被告丁○○既與甲○○毫不相識，且彼此並無任何淵源，衡情應無初次見面，即向甲○○借用改造手槍及子彈之理。另由本件遭查獲時，除扣案改造手槍內有2顆子彈外，尚有4顆子彈係自甲○○背包內扣得等情以觀，亦與出借槍械者，通常不致將部分子彈留於己身之情不符，足認被告丁○○辯稱，其於甲○○取出手槍裝填子彈時在旁觀看，甲○○即主動將槍械交予其觀看等語應為可採。准此，被告丁○○應係基於好奇，始收受前開改造手槍、子彈加以把玩而已。
㈢被告丁○○收受前開改造手槍、子彈目的既係在於把玩、觀
看，參以其又係在下車後，欲進入甲○○租屋處前遭警查獲，足認其辯稱，係甲○○先下車，未能及時返還改造手槍，乃將之插於自己腰際，欲待進入甲○○居處後，再取出返還等語尚屬合理。又因被告丁○○與甲○○同車時間不到半小時等情，據證人甲○○到庭證述明確（見本院卷第102頁），客觀上被告丁○○接觸該槍枝時間非長，則其原係基於好奇把玩之心態收受上開改造手槍、子彈，後又因甲○○先行下車，只好攜帶該槍彈尾隨進入甲○○屋內再加歸還。究此，除主觀難認被告丁○○係基於管理支配該槍彈之意圖而持有該槍彈外，客觀上因其與該槍彈僅短暫接觸，亦難認已將之置於自己實力支配之下，基於罪疑為輕之原理，自難認被告丁○○有無故持有前開改造手槍、子彈之故意存在。
四、綜上所述，本件於被告丁○○處查獲之改造手槍、子彈，係其自甲○○處所取得，且由其持有該槍、彈之原因、目的及過程等情形判斷，難認被告丁○○主觀有管理支配該槍彈之意，客觀亦未見其有將之置於自己實力支配之下，足認被告丁○○並無非法持有上開改造手槍、子彈，且亦無證據顯示其有出借子彈予甲○○之情，公訴人所提證據未達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告丁○○確有犯罪之程度，揆諸前揭規定，自難遽以前述槍砲彈刀械管制條例罪嫌予以相繩。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月10日
書記官王壹理┌────┬────────┬─────────┬──────────┬─────┐│比較內容│行為時法（民國95│裁判時法（民國95年│比較結果│備註│││年7月1日前之刑│0月0日生效後之刑│││││罰法律）│罰法律）│││├────┼────────┼─────────┼──────────┼─────┤│刑法第33│罰金：（銀元）1│罰金：新臺幣1千元│罰金刑之下限，由銀元│行為時之法││條第5款│元以上。│以上，以百元計算之│10元即新臺幣30元，提│律較有利││：罰金刑││。│臺幣1千元。│││下限變更│││││││││││├────┼────────┼─────────┼──────────┼─────┤│易服勞役│刑法第42條第2項│刑法第42條第3項前│本條項易服勞役之折算│本件所科罰││之宣告要│前段、修正前罰金│段。│標準，已由最高為銀元│金為新台幣││件及折算│罰鍰提高標準條例││3百元即新臺幣9百元│5萬元，無││標準│第2條、現行法規││，提高為以新臺幣1千│論依新法或│││所定貨幣單位折算││元、2千元、3千元折│舊法之易服│││新台幣條例第2條││算1日，自應以裁判時│勞役標準，│││。││之法律較有利於行為人│均不會逾6│││││。│個月。│├────┴────────┴─────────┴──────────┴─────┤│1.論罪科刑方面：玆比較結果，以舊法罰金刑之最低度刑較低，較為有利。││2.易刑規定方面（尚無須與論罪科刑規定整體適用）：新法之易服勞役折算標準較高，較為││有利。│└────────────────────────────────────────┘槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。