裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第167號上訴人即被告 鄭世偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第711號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度毒偵字第872號、106年度偵字第5149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭世偉持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重拾點柒陸公克）；第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，純值淨重共計貳玖點壹陸玖貳公克）均沒收銷燬；扣案之刮勺壹支沒收。
事實
一、鄭世偉前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第165號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7月15日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4159號為不起訴處分確定；另於同年間，再因施用第二級毒品案件，經同法院以87年度毒聲字第642號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以87年度毒聲字第759號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，迨於88年10月12日戒治期滿，保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論，並經同法院88年度竹北簡字第54號判決判處有期徒刑6月確定後，嗣經同法院以89年度聲字第337號裁定免除其刑之執行確定；又於90年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經同法院於以90年度毒聲字第903號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，迨於91年
8月8日戒治期滿，保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論，並經同法院以90年度訴字第268號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，復因減刑條例，分別減為有期徒刑5月、3月，並和他案定應執行刑為有期徒刑8年7月又15日；復於98年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度審訴字第103號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；再於99年間，因施用毒品案件，經同法院以100年度審訴字第11
0號判決判處有期徒刑10月確定（下稱乙案）；上開（甲）、（乙）兩案經同法院以100年度聲字第616號裁定應執行刑有期徒刑1年10月，並於103年9月10日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於104年6月28日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本件構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年12月20日19時許，在新竹市新竹火車站前，以新臺幣（下同）
7萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「辣椒」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重11.92公克，純質淨重10.76公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計34.1303公克，純質淨重共計29.1692公克）後，欲供己施用而持有之。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月3日17、18時許，在其位於新竹市○區○○路0段000巷00弄0號3樓之住處，以將上開購入之甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於106年
1月4日19時許，在其停放於苗栗縣○○鎮○○○○路○○○○號碼000-0000號自用小客車內，以將前開購入之海洛因捲入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於106年
1月4日20時43分許，駕駛上開自用小客車行經苗栗縣○○鎮○○路○段○○號前為警攔查臨檢時，鄭世偉於警方尚未查獲前即主動告知並繳出其所持有之第一、二級毒品，自首而接受裁判，因而當場扣得海洛因1包（純質淨重10.76公克）、甲基安非他命2包（純質淨重共計29.1692公克）、供本件犯行所用之刮勺1支，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局（下稱竹南分局）報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、上訴人即被告鄭世偉（下稱被告）於本院審理程序均表示對證據方法之證據能力無意見（見本院卷第65至66頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於106年1月5日上午11時15分許在竹南分局內所親採封緘之尿液，經送鑑驗後，結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，此有竹南分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄、竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（檢體編號：Z000000000000）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年1月12日出具之尿液檢驗報告、竹南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片
8張、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月3日調科壹字第10623004170號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年
3月7日草療鑑字第1060200238號鑑驗書各1份附卷可稽（第72號卷第56至59頁、第63至67頁、第95至97頁、第99頁），足認被告任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，即應依法追訴或裁定交付審理。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告於初犯施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之5年內曾再犯施用毒品罪，並經法院判處有期徒刑確定等情，業如事實欄一所載，是其於該次觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年後再犯施用毒品犯行，即已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒程序已無法收其實效，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之逾量持有第一級毒品罪、同法第11條第
4項之逾量持有第二級毒品罪，其施用第一、二級毒品之低度行為，均應為其持有逾量第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時購入前開逾量之第一、二級毒品，係一行為同時觸犯前開數罪名，為想像競合，應從一重之逾量持有第一級毒品罪處斷。
（二）被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告於上開時、地為警攔查臨檢時，在警方尚未查獲前即主動告知並繳出其所持有之上開第一、二級毒品，此有警詢筆錄在卷可憑（見毒偵卷第27頁），是被告對於未發覺之罪自首而受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審認被告犯行明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，原判決疏未依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判（至被告上訴另主張其所犯本件之罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟查該條第2項規定並不包括本案之罪在內，被告上述主張，尚有誤會），爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮惡習，猶不知悛悔，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法持有逾量之第一級、第二級毒品，純度更均高達8成以上，若流入市面，對社會危害非輕，且亦數度施用毒品，顯然缺乏戒斷之決心，所為實值非難，惟其所為僅屬戕害自身之行為，並未侵犯其他法益，兼衡其持有動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度，暨其國中畢業之智識程度、家庭經濟小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收
（一）本件扣案之白色塊狀1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗後，確檢出含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重11.92公克，純質淨重10.76公克），此有該局濫用藥物實驗室106年3月3日調科壹字第10623004170號鑑定書1份在卷可參（見第72號卷第97頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，為違禁物，而包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1個，與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至檢驗用罄部分，已失其違禁物之性質，不另為沒收銷燬。
（二）又扣案之透明結晶2包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗後，結果確檢出均含有第二級毒品甲基安非他命成份（驗餘淨重共計34.1303公克，純質淨重共計29.1692公克），此有該療養院106年3月7日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可參（見第72號卷第99頁），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均為違禁物，而包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2個，皆與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至檢驗用罄部分，已失其違禁物之性質，不另為沒收銷燬。
（三）另扣案之刮勺1支，為被告所有供本件犯行所用之物，業據被告供承在卷（見第72號卷第88頁背面），應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第55條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國107年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。