裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1180號刑事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1180號上訴人即被告 陳光煜 選任辯護人 林傳哲 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度訴字第729號，中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21089號、10
3年度偵緝字第511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳光煜基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行：
㈠於民國102年5月31日上午7時許，在陳 邱敏 位在（改制前
，下同）桃園縣桃園市○○路○○○○巷○弄○○號3樓C室之租屋處，以新臺幣（下同）1,000元之價格販售重0.4公克之甲基安非他命予 陳邱敏 ，並收取款項。
㈡於102年6月2日上午6時50分許，在陳邱敏上揭租屋處，
以1,000元之價格販售重0.4公克之甲基安非他命予陳邱敏；陳邱敏則替陳光煜支付套房日租金1,000元予房東 蕭淑如 ，以此充當價款。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、供述證據：㈠證人陳邱敏警詢筆錄部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條「具有較可信之特別情況」，係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言，最高法院著有96年度台上字第5979號判決可資參照。
⒉本件被告及辯護人爭執陳邱敏警詢筆錄之證據能力（見本院
卷第37頁、第47頁）。查陳邱敏於警詢中，對前述事實欄2次向被告購買毒品種類、數量、過程等細節均證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度他字第3977號卷【下稱10
2年度他字第3977號卷】第8頁）；嗣於104年1月26日原審作證時，改口2次均是幫被告付租金，且因為與被告是朋友，所以幫被告付租金，不是充作購買毒品之對價 云云 （見臺灣桃園地方法院103年度訴字第729號卷【下稱原審卷】第84-87頁），是其警詢中之供述與審理中供述確有不同。
本院認陳邱敏於警詢所證關於有幫被告付1次租金之情，與房東蕭淑如供述情節相同（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第511號卷【下稱103年度偵緝字第511號卷】第105頁）；且陳邱敏警詢筆錄作成時間為102年6月5日（見102年度他字第3977號卷第7頁），距離被告與陳邱敏上述事實欄㈡毒品交易時間之同月2日間僅隔3日，客觀上該警詢筆錄當符合真實而足以取代上揭104年1月26日之審理中供述。而陳邱敏該等警詢供述，亦為證明被告犯罪事實存否所必要之證據（見後述），是依前揭規定，當認有證據能力。
㈡卷內其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上述陳邱敏警詢筆錄外，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院準備程序及審理時均表示沒有意見（見本院卷第37頁、第46-47頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之
4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告陳光煜對於有於上揭時地交付甲基安非他命予陳邱敏一事，固予承認。惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予陳邱敏之情；辯稱並非販賣僅是轉讓甲基安非他命予陳邱敏而已云云。查本件被告分於102年5月31日上午7時許、同年
6月2日上午6時50分許，在陳邱敏租屋處之桃園縣桃園市○○路○○○○巷○弄○○號3樓C室，各交付陳邱敏0.4公克之甲基安非他命一事，業據陳邱敏於警詢及偵查中供述明確（分見102年度他字卷第3977號卷第8頁、第14-15頁），被告對此亦予承認（見本院卷第36頁），此情已足認定。從而，本件所應審究者，乃被告究竟是基於販賣或轉讓甲基安非他命之意，而交付甲基安非他命予陳邱敏。
二、經查：㈠陳邱敏於警詢中供稱有於102年5月31日上午7時許，在桃
園縣桃園市○○路○○○○巷○弄○○號3樓C室房間，以現金1,
000元向被告購買0.4公克之甲基安非他命；另於同年6月
2日上午6時50分許，在同處再向被告購買0.4公克之甲基安非他命，因被告要求將價金1,000元代交予房東蕭淑如，其便拿1,000元給房東等語（見102年度他字第3977號卷第
8頁）。於偵查中同供稱分於102年5月31日上午7時許及同年6月2日上午6時50分許，在桃園縣桃園市○○路○○○○巷○弄○○號3樓C室房間，各以1,000元代價向被告購買0.
4公克之甲基安非他命，其中5月31日是支付現金，6月2日則是代被告支付房租充作價金等語（見102年度他字第3977號卷第15頁）。是陳邱敏於警詢及偵查中，均一致供稱被告有前述事實欄所述2次販賣甲基安非他命予其之事實。㈡證人即被告與陳邱敏2人之房東蕭淑如，於偵審中同證稱陳
邱敏與被告均有居住其出租之房子，其中陳邱敏住了約1個半月，被告則是來來去去，陳邱敏有一次替被告付租金1,00
0元等語（分見103年度偵緝字第511號卷第105頁、原審卷第51頁）。衡情，房東對於第三人代承租人繳租金之情形，當印象深刻，是蕭淑如所述陳邱敏有替被告繳付租金1,00
0元1次之情，應值採信。又蕭淑如所述代繳租金該情既堪採信，足認陳邱敏前揭警詢、偵查中所述有向被告購買2次甲基安非他命，102年5月31日是交現金，同年6月2日是代繳租金一情，亦為屬實，同堪採信。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。被告與陳邱敏雖係舊識，然非至親，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供甲基安非他命予陳邱敏之理。徵諸陳邱敏於偵查中明確供稱是先向被告購買甲基安非他命，被告向第三者購入後，始販賣予陳邱敏等語（見102年度他字第3977號卷第15頁）。足認被告確係基於營利意圖，而販賣甲基安非他命予陳邱敏，並非僅是基於轉讓之意為之。
㈣至陳邱敏於原審審理中固改稱被告並不是販賣其甲基安非他
命，其之所以幫被告付租金，是因為與被告是朋友，若被告沒錢，只要開口，就會幫忙付租金，其102年5月31日及6月2日2次均有代被告支付租金云云（見原審卷第84-85頁）。然其所述除與其警詢、偵查中不同外，亦與前述蕭淑如證述陳邱敏僅有1次代被告支付租金一情不合，難認陳邱敏於原審中之供述可採，自無從以之為有利於被告之認定。
㈤此外，被告於上訴狀中，固稱依蕭淑如所提供之住宿資料（
見103年度偵緝字第511號卷第107頁），陳邱敏係於102年4月入住，而蕭淑如前於警方查訪時，供稱陳邱敏入住2、3天後，被告即入住，陳邱敏並即幫被告支付1,000元之房租（見103年度偵緝字第511號卷第89頁），顯見被告不可能是在102年6月2日搬入桃園縣桃園市○○路○○○○巷○弄○○號云云（見本院卷第15-16頁）。惟查，蕭淑如前於警方查訪時，固供稱陳邱敏入住2、3天後，被告入住第1天時，陳邱敏就先幫被告繳1,000元云云（見103年度偵緝字第511號卷第89頁），然此不僅與陳邱敏前揭警詢、偵查供述不合，亦與被告所自承確有於起訴書所述時間交付甲基安非他命予陳邱敏一事不符（見本院卷第36頁）；徵諸警方查訪時間係事發後近1年之103年5月19日，蕭淑如於原審中亦稱忘了被告住宿之日期等語（見原審卷第51頁），足認蕭淑如前於警方查訪時所述之日期，係錯誤記憶下所為之陳述，尚不得為被告有利之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯並不足採。
參、論罪科刑及上訴駁回部分
一、論罪部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所
定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前之持有行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所為2次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈢按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所為犯行，數量均少而獲利不高，販賣對象亦僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重。爰依刑法第59條規定，就被告2次犯行，均予酌量減輕其刑。
二、科刑及上訴駁回部分：㈠本件原審本件原審就事實部分，審酌一切情事後，認定被告
成立犯罪。量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品遭執行觀察勒戒及判處徒刑，顯見當知毒品害人匪淺，竟仍貪圖小利而販賣毒品予陳邱敏，非但無視政府掃毒禁令，甚且使施用毒品者沈溺毒癮，難以自拔，所為亦助長毒品流通，誠屬不當，且犯罪後不能完全坦認犯行，態度難謂良好，暨其智識程度為高中肄業、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月及相關從刑，另所宣告多數有期徒刑部分，則定應執行刑為有期徒刑5年，核其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴仍矢口否認有販賣甲基安非他命予陳邱敏之行為，已如前述，並不足採，其之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國104年7月29日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國104年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。