裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第930號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第九三○號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第二五二號中華民國九十四年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第十、十一號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（九十四年度毒偵字第一五七二、一七三二、二二八二、二二九四號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因拾壹小包（含袋毛重共叄點伍伍公克）、殘留海洛因之塑膠空袋壹個，均沒收銷燬之，海洛因注射針筒伍支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之安非他命壹小包（含袋毛重零點叄公克），沒收銷燬之，安非他命吸食器貳組均沒收；應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因拾壹小包（含袋毛重共叄點伍伍公克）、殘留海洛因之塑膠空袋壹個及安非他命壹小包（含袋毛重零點叄公克），均沒收銷燬之，海洛因注射針筒伍支及安非他命吸食器貳組均沒收。
事實
一、乙○○前曾因搶奪案件，經法院判處有期徒刑一年確定，發監執行後，於民國九十二年八月二十八日縮短刑期假釋出監，並於九十二年九月三十日縮短刑期假釋期滿未經撤銷而執行完畢。另因施用毒品案件，經依法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經再施以強制戒治後，復經停止戒治付保護管束，其後於八十九年三月四日保護管束期滿而執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年四月七日，以八十九年度戒毒偵字第三九四、三九五、三九六號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年九月一日起，至九十四年五月二日晚間十一時四十分許止，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處等地，以將海洛因摻入香煙點燃吸食，或將海洛因摻水，再以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年九月一日起，至九十四年五月二日晚間十一時四十分許止，在上址住處等地，以將安非他命置放於玻璃球內，再加熱吸食其煙之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣㈠於九十三年十一月十九日，在彰化縣警察局北斗分局埤頭分駐所，經其同意採取尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應；㈡再於九十三年十二月三日，在彰化縣警察局北斗分局埤頭分駐所，經其同意採取尿液送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；㈢復於九十四年一月十六日下午七時許，在彰化縣○○鎮○○路旁為警查獲，經其同意採取尿液送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；㈣後於九十四年三月二日下午三時十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○巷○號為警查獲，並扣得其所有之安非他命一小包（含袋毛重○．三公克）、安非他命吸食器一組、海洛因注射針筒二支、殘留海洛因之塑膠空袋一個；㈤又於九十四年五月二日下午二時十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有之海洛因十一小包（含袋毛重共三．五五公克）、安非他命吸食器一組、海洛因注射針筒二支及分裝袋一批；㈥另於九十四年五月三日凌晨零時四十分許，在彰化縣○○鎮○○路泰興宮前為警查獲，並扣得其所有之海洛因注射針筒一支。
二、案經彰化縣警察局北斗分局及彰化縣警察局田中分局先後報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右開事實，業據被告乙○○坦承不諱，且被告先後經警採集其尿液送請檢驗結果，第一次呈甲基安非他命陽性反應，其後五次則均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照認證單及彰化縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書各六紙附卷可稽；再者，被告第四次被警查獲時所扣得之安非他命一小包（含袋毛重○．三公克），及第五次被警查獲時所扣得之海洛因十一小包（含袋毛重共三．五五公克），經員警以煙毒檢驗試劑檢驗，結果各呈安非他命及海洛因陽性反應乙節，此有彰化縣警察局北斗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單二紙在卷足憑；此外，復有扣案之殘留海洛因之塑膠空袋一個、安非他命一小包（含袋毛重○．三公克）、海洛因注射針筒五支及安非他命吸食器二組可資佐證。是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經依法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經再施以強制戒治後，復經停止戒治付保護管束，其後於八十九年三月四日保護管束期滿而執行完畢後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年四月七日，以八十九年度戒毒偵字第三九四、三九五、三九六號為不起訴處分確定乙節，亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上揭不起訴處分書各一份附卷可按。故被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒、強制戒治期滿執行完畢後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。其非法持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名之構成要件相同，顯均係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。又被告前曾因搶奪案件，經法院判處有期徒刑一年確定，發監執行後，於九十二年八月二十八日縮短刑期假釋出監，並於九十二年九月三十日縮短刑期假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有上開前科表在卷足憑，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，各遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又檢察官僅就被告於九十二年九月一日某時起至九十三年十一月三十日某時止之連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自應併予審理。
三、原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審法院就被告於九十三年十一月三十日以後至九十四年五月二日晚間十一時四十分許止之連續施用第一級毒品及第二級毒品犯行未及併予審判，尚難稱妥適。檢察官上訴意旨指摘及此，其上訴應有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、施用毒品係自戕身心，且前業因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治後，獲寬典予以不起訴處分確定，猶不知悔改，竟又再度施用第一、二級毒品，顯乏禁絕毒害之決心，惟其犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。
四、又扣案之海洛因十一小包（含袋毛重共三．五五公克）係屬第一級毒品，且海洛因包裝袋十一個及殘留海洛因之塑膠空袋一個均係內含海洛因殘渣而無法析離，亦屬第一級毒品，安非他命一小包（含袋毛重○．三公克），係第二級毒品，且安非他命包裝袋一個係內含安非他命殘渣而無法析離，亦屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬；另扣案之海洛因注射針筒五支及安非他命吸食器二組，皆係被告所有供其施用毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至被告於九十四年五月二日為警查扣之分裝袋一批，被告並未承認係供犯罪所用之物，且查無證據證明係供被告犯罪所用之物，亦非屬違禁物，要難併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年六月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬右正本證明與原本無異。
本件施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十四年六月十七日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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