裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2057號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2057號上訴人即被告 周志宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第454號，中華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第487號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告周志宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）。
二、本件犯罪事實均經被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦認不諱，其餘亦據原判決理由詳陳，判其上開罪刑，核無不合。被告上訴意旨雖以：被告於101年1月間在新北市○○區○○路○○○巷弄行走，遭警方臨檢。當時被告並無任何犯罪行為，也非現行犯，但警方卻自行伸手掏被告口袋，違反警察臨檢勤務條例第11條第3項規定，依毒樹果實理論，應使後續之起訴、審判均無效，並依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，採取相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的云云。惟按警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決可供參酌）。查本件上訴人即被告周志宏係在告以同意搜索之要旨後，始請被告簽立自願受搜索同意書，並進而要求被告自行拿出違禁物，尚未對被告施以任何強制力之行為等情，業據被告於警詢及檢察官訊問時供陳明確，此有警詢調查筆錄、檢察官訊問筆錄、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、照片各乙份附卷足稽（見偵查卷第4至15頁、第31至35頁）。衡以被告既係智識健全之成年人，且有諸多竊盜、毒品等犯罪科刑執行紀錄，自當明瞭警方盤查時有意進一步加以搜索，始會請其簽立自願受搜索同意書，而當時所在地點又為公共場所，被告既明知身上確有放置毒品，如擔心遭警查獲理當拒絕簽立自願受搜索同意書，惟被告仍在警方告以自願搜索之意旨後，在自願搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名，並任由警方對扣案物品拍照存證，顯見警方確係取得被告之同意搜索後，始在被告右方外套口袋內扣得海洛因1包及已使用注射針筒1支、鏟管1支等物。至被告固以前開情詞置辯，然本件警方既係基於合理之懷疑而對被告進行盤查，復在盤查過程中，因被告心虛當場自承攜帶有上開違禁物品，並主動交付警方檢視，此觀其於檢訊時承認自己從口袋拿出毒品，並坦承吸毒，且有毒品等證物可證，其施用毒品之犯行，昭昭明甚。準此，本件員警所進行之搜索程序經核無違正當法律程序甚明，被告指摘違法搜索，要無可採。本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，就被告施用第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑10月，復說明含有海洛因成分之白色粉末
1包沒收銷燬，及包裝上開毒品之外包裝袋1個、注射針筒1支、剷管1支均沒收等情。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨徒以前揭違法搜索等事後翻異之詞，任意漫指原判決不當，非有理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國101年8月22日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審訴字第454號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告周志宏男39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷75之1號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○一年度毒偵字第四八七號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文周志宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末壹包（驗餘淨重零點零柒捌零公克）沒收銷燬之，包裝上開毒品之外包裝袋壹個、注射針筒壹支及剷管壹支，均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實一第十四行補充「於九十年三月二十二日執行完畢釋放出所」、第十七行補充「（於九十一年四月十日停止戒治釋放出所）」、第二九、三十行「於一○一年四月二十四日執行完畢」更正為「於一○○年十月二十七日假釋出監付保護管束，於一○○年十一月二十九日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢」、犯罪事實二第六行補充「（驗餘淨重零點零七八零公克）」，證據部分補充交通部民用航空局航空醫務中心一○一年二月四日航藥鑑字第一○一○二八三號毒品鑑定書及被告於本院準備程序中自白外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決定意旨、最高法院九十五年度臺非字第五九號判決及同院九十五年度臺非字第六五號判決可資參照）。查被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內既已再犯施用毒品之犯行並經判處罪刑確定，本件犯行距其觀察勒戒執行完畢雖已逾五年，顯見被告之再犯率甚高，而無五年戒斷期之存在，其本件施用毒品犯行自無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應逕予論罪科刑。本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、核被告周志宏所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如起訴書犯罪事實及理由一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告素行不佳，前經觀察勒戒並多次遭法院判處徒刑執行完畢，仍不知悔改，繼續沾染毒品惡習，其施用第一級毒品海洛因行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之白色粉末一包（驗餘淨重零點零七八零公克），含有第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心一○一年二月四日航藥鑑字第一○一○二八三號毒品鑑定書一紙在卷可稽（偵查卷第六二頁參照），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋一個，係用以包裝毒品防潮便於攜帶施用，扣案注射針筒及剷管各一支，均為被告所有供犯本罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務中華民國101年6月13日
刑事第二十一庭法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官程于恬中華民國101年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。