裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第66號民事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第66號上訴人美揚企業有限公司兼上列一人法定代理人戊○○住台灣○○○鎮○○路○○巷○弄○○號上訴人丙○○住同上
甲○○住高雄市○○路○○○巷○○弄○號庚○○（原名 吳蔡淑瓊 ）
住同上己○○住台灣省澎湖縣白沙鄉大赤崁235號共同訴訟代理人 劉建成 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人乙○○住同上訴訟代理人 邱晃泉 律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國92年7月10日臺灣新竹地方法院91年度重訴字第243號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原審判決所命給付新台幣部分減縮為新台幣壹仟零參拾伍萬肆仟捌佰伍拾參元，及如附表一所示之利息、違約金。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人之法定代理人已由 許德南 變更為乙○○，業據乙○○於民國（下同）95年6月26日具狀聲明承受訴訟，並提出上訴人公司(95)人一字第01804號函為憑，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人戊○○、丙○○、庚○○、甲○○、己○○（下稱戊○○等五人）與伊簽立保證契約，願任上訴人美揚企業有限公司（下稱美揚公司）對伊一切債務之連帶保證人，於新台幣（以下除另標示幣別外均同）2900萬元範圍內與美揚公司負連帶清償責任。美揚公司另與伊簽立委任開發遠期信用狀契約，約定由伊受美揚公司委任，於美金48萬元額度內開發國外遠期信用狀，於到期後並代墊信用狀款項。美揚公司依委任開發遠期信用狀契約向伊申請開發遠期信用狀，其信用狀號碼、信用狀開發金額、國外押匯金額、伊墊款金額及日期、已清償金額、約定清償日、墊款餘額（即未償金額）、利息、違約金均如原判決附表二所示。又美揚公司向伊借款九筆，金額共計1100萬元，其借款日、約定利率、違約金、清償期等如原判決附表一所示。上開墊款及借款等債務均已屆清償期，詎美揚公司尚有信用狀墊款美金13萬9872元2角4分、借款1035萬4853元之本金、利息、違約金未償等情，爰依消費借貸、信用狀墊款及連帶保證契約之法律關係，求為命上訴人連帶給付上開金額及如附表一、二所示之利息、違約金之判決（被上訴人於原審請求借款之本金為1040萬元，於本院前審減縮如上。又被上訴人請求原判決附表一所示之利息、違約金，於本審減縮如上。）
二、上訴人則以：被上訴人與美揚公司於90年4、5月間就積欠債務清償成立和解，約定美揚公司先行清償當時已到期之利息及違約金，並依分期攤還協議書（下稱系爭協議書）分期攤還本金，利息暫緩給付。美揚公司依系爭協議書提出清償，被上訴人拒絕受領而受領遲延，被上訴人不得再依原消費借貸及保證契約之法律關係向伊等請求清償。又系爭協議書僅列戊○○、丙○○為連帶保證人，甲○○、庚○○、己○○（下稱甲○○等人）未任系爭協議書連帶保證人，無庸負保證人責任。縱認甲○○等人保證責任未因系爭協議書之簽定而免除，被上訴人與美揚公司達成系爭協議後，未依授信約定書第13條第1項約定以書面通知甲○○等人，甲○○等人自無庸對系爭債務續負保證責任。且甲○○等人非委任開發遠期信用狀契約之連帶保證人，無須就該部分債務負連帶保證債務等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，為其勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。案經本院前審判決：㈠上訴駁回。㈡原判決所命給付新台幣部分減縮為新台幣1035萬4853元，及如原判決附表一所示之利息、違約金。上訴人聲明不服，提起上訴，案經最高法院將本院前審判決廢棄，發回本院審理。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決：㈠駁回上訴。㈡原判決所命給付新台幣部分減縮為新台幣1035萬4853元及如附表一所示之利息、違約金。
四、兩造不爭之事實：查美揚公司於87年12月29日邀戊○○等五人為連帶保證人，向被上訴人保證美揚公司對被上訴人現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以2900萬元為限額負連帶清償責任。另於88年12月27日以戊○○、丙○○為連帶保證人向被上訴人出具限額美金48萬元之委任開發遠期信用狀契約，並分別於89年2月2日、同年7月24日向被上訴人申請開發遠期信用狀，經被上訴人墊款。美揚公司又分別於原判決附表一所示之借款日以戊○○等五人為連帶保證人，向被上訴人借款9筆，金額共計1100萬元。美揚公司嗣提出分期攤還申請，被上訴人於90年9月間通知美揚公司、戊○○、丙○○在系爭協議書簽蓋章，被上訴人竹東分行則於90年9月12日蓋用該分行之印信。美揚公司自90年10月30日、11月30日、12月28日及91年2月19日分別清償被上訴人15萬元，共計60萬元等情，有被上訴人提出之保證書、委任開發信用狀契約、開發信用狀借款約定書、開發信用狀申請書、進口單據到達通知單、進口結匯證實書、信用狀、授信約定書、借據，及上訴人提出之分期攤還協議書、華南商業銀行認證單、放款戶帳號資料查詢單、美揚公司活期存款存摺節本等件附卷可稽（見原審卷第13-51頁、84-85、138-142頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件爭點如下：㈠系爭協議書效力如何？㈡甲○○等人之保證責任有無免除？㈢上訴人是否依約履行清償義務？被上訴人有無受領遲延？被
上訴人是否可請求清償全部債務？或僅可請求美揚公司清償目前已到期之每月15萬元之本金？
六、爭點一：系爭協議書效力如何？上訴人主張，系爭協議書為和解契約，具創設效力，已取代原消費借貸及保證契據約款，且甲○○等人未任系爭協議書連帶保證人，因此不再負保證責任云云。經查：
㈠稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執之契約，民法第736條訂有明文。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例參照）。
㈡本件於簽立系爭協議書前，系爭借款均已屆清償期，上訴人
依原消費借貸契約及保證契據約款均應對被上訴人連帶履行清償義務，為雙方無爭執。則美揚公司、戊○○、丙○○應清償相關借款債務，係依據消費借貸契約及保證契約相關規定，而非來自上訴人依系爭協議書為任何之讓步，且系爭協議書之目的非欲求解決爭執事宜（雙方本無爭執之點），美揚公司、戊○○、丙○○亦無任何讓步可言，其性質尚與民法第736條所定之和解有所不同。
㈢另依系爭協議書內容觀之，被上訴人係與美揚公司、戊○○
、丙○○，就清償期早已屆至之消費借貸債務，對其中美金13萬9872.24元部分依當時匯率先折合新台幣459萬7600元（見系爭協議書附借款明細表），合計本金為新台幣1559萬7600元，作成按月攤還及對利息部分作成暫緩清償之協議。
按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第202條定有明文。故系爭協議書將美金借款部分折合新台幣，為上訴人於清償給付時之權利，而非雙方特意改變原有約定。至該分期攤還、利息暫緩之約定，被上訴人雖有讓步，惟觀其性質，係以原來明確的借貸關係為基礎而為清償之協議。再者，協議書第4項且載明：「本分期攤還協議書為原借據之一部份，具法律效力與原借據相同，如有未依約履行時，乙方所有債務視為全部到期，甲方得依法追討。」既稱「原借據之一部份」，該協議書自非取代原借據（原消費借貸及保證契據約款）；其所謂「所有債務」，自係依原借據（原消費借貸及保證契據約款）之所有債務。顯見系爭協議書僅屬認定之性質，並無創設之效力。系爭協議書既僅就本金及利息為協議；而就違約金部分，系爭協議書並未約定，亦未拋棄，自非協議書效力所及，上訴人自仍應按原借貸契約履行。
㈣再者，系爭協議書之當事人為被上訴人與美揚公司、戊○○
、丙○○；甲○○等人並非當事人，此經核閱系爭協議書記載甚明。況該協議書第4項已載明：「本分期攤還協議書為原借據之一部分，具法律效力與原借據相同……」，則其效力自不及於甲○○等人。又被上訴人並未拋棄對該三人之權利，其等依前揭最高限額保證契約之保證責任，亦不因上開協議書之簽定而免除。再者，民法第343條規定：「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。」被上訴人從未向甲○○等人表示免除其債務之意思。是以，彼等主張被上訴人免除其債務云云，自無所據。
七、爭點二：甲○○等人之保證責任有無免除？上訴人主張，被上訴人允許美揚公司分期攤還後未即以書面通知甲○○等人，類推適用民法第755條之規定，甲○○等人不再負保證責任云云。經查：
㈠按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之
關係範圍之不特定債務，預定最高額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院77年台上字第943號判例參照）。
㈡況按民法第755條固規定就定有期限之債務為保證者，如債
權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，然未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所發生約定範圍內之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任（最高法院91年台上字第1912號、91年台上字第1585號、93年台上字第696號、94年台上字第1932號判決參照）。
㈢本件系爭保證契約未定期間，且約定保證人應就主債務人現
在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務，以2900萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償其他從屬於主債務之負擔……），負連帶清償責任，此有上開保證書為憑。是本件保證契約，顯屬不定期間最高限額保證契約，要無疑義。
㈣依戊○○等五人連帶保證人與被上訴人所定前揭「授信約定
書」第13條第1項固載明：「立約人所保證之債務，如貴行允許主債務人延期清償或分期清償時，應即以書面通知立約人，立約人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任。」惟上開約定，其意在提醒連帶保證人，被上訴人允許（主債務人）美揚公司延期清償或分期清償時，不須徵得（連帶保證人）上訴人庚○○等之同意；是該約定之書面通知，僅係單純告知之性質，並無「被上訴人允許主債務人延期清償而未即以書面通知最高限額保證契約之保證人時，該保證人即得依民法第755條規定免負保證責任」之意。
㈤關於書面通知，上開條項並無通知期限之約定。被上訴人只
須以書面通知到達保證人即可，保證人自仍續負全部債務之保證責任，殊不因通知之早晚遲速而異其效力。本件被上訴人既於92年6月17日以提出辯論意旨狀為上開書面通知（見原審卷第191頁），甲○○等人亦自陳業已收受該辯論意旨狀繕本（見原審卷第198頁），依上開約定，其等三人自仍應續負全部保證債務之責任。
㈥況該「授信約定書」第13條第2項明定：「立約人對主債務
人延期清償或分期清償之債務，如有可認為同意續負保證責任之表示者，貴行得為免前項之通知。」第16條約定：「本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款，於立約人簽章交付貴行後生效……」。查前揭保證書已明示甲○○等人應負最高限額保證責任，授信書乃補充上開最高限額保證之約定，而本件未定期間最高限額保證契約並不適用民法第755條之規定，則被上訴人有無通知甲○○等人有關上開「分期攤還協議書」之內容，實均無礙於甲○○等人應履行之保證責任。
㈦上訴人另主張，上訴人為消費者保護法第2條第1款規定之消
費者，授信約定書為同法第2條第7款之定型化契約，其性質為民法第247條之一規定之附合契約，解釋上若有疑義，依同法第11條第2項規定，應為有利於上訴人主張之解釋，且應解為不能排除民法第755條之適用，以保障經濟弱勢之上訴人云云。惟按「消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第2條第1款自明。」，次按「……陽○公司係向被上訴人循環融資，以供開發信用狀，向國外進口物資，是本件借貸係以陽○公司之資金週轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，自無消費者保護法之適用。」（最高法院92年台上字第2110號判決參照）。查本件借貸係以美揚公司之資金週轉而為目的所為之交易，有前揭保證書、委任開發信用狀契約、開發信用狀借款約定書、開發信用狀申請書、信用狀、授信約定書等可稽。系爭借貸，顯非消費者之交易，自無消費者保護法之適用。
八、爭點三：上訴人是否依約履行清償義務？被上訴人有無受領遲延？被上訴人是否可請求清償全部債務？或僅可請求上訴人美揚公司清償目前已到期之每月15萬元之本金？上訴人主張，被上訴人受領遲延，僅可依「分期攤還協議書」請求上訴人美揚公司清償目前已到期之每月15萬元之本金云云。經查：
㈠依系爭協議書第3項所載「還本方式」，即美揚公司應「於
協議書簽訂日次月起按月攤還至全部清償為止」；第1年每月攤還15萬元，第2年16萬元，第3年17萬元，第4年18萬元，第5年64萬元。又第4項明定：「本分期攤還協議書為原借據之一部分，具法律效力與原借據相同，如有未依約履行時，乙方（即美揚公司）所有債務視為全部到期，甲方（即被上訴人）得依法追討」。查美揚公司於簽立90年9月15日系爭協議書後，僅分別於90年10月30日、11月30日、12月28日及91年2月19日共4次，各攤還15萬元，合計60萬元，美揚公司不但未依協議書於91年1月攤還15萬元，且自91年3月起即未再依約清償任何債務。此有上開放款戶帳號資料查詢單、美揚公司活期存款存摺為憑（見原審卷第138-142頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。美揚公司及戊○○、丙○○，為系爭協議書之當事人。依前述約定，美揚公司既未依約履行，所有債務於91年3月即視為全部到期；依協議書約定暫緩之利息，亦視為全部到期；至違約金，因未經協議約定，仍依原借據所約定內容定之。被上訴人依協議書、原借據，請求美揚公司、戊○○、丙○○給付如減縮後請求之附表一、二所示之本金、利息及違約金，洵屬正當。
㈡另甲○○等人因非系爭協議書之當事人，不受該協議書效力
之拘束，惟仍受前揭保證書、授信約定書之拘束。惟於美揚公司、戊○○、丙○○提出分期攤還申請前，美揚公司之借款債務均已屆清償期（於90年4月12日前均已到期），依借貸契約及保證契據約款，甲○○等人自應負連帶清償責任。按連帶債務之債權人，得對於債務人之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條定有明文。本件甲○○等人之連帶清償責任，自不因美揚公司、戊○○、丙○○於90年9月15日簽立系爭協議書而受影響。被上訴人請求甲○○等人連帶清償借款債務之本金、利息及違約金，並無不合。況如前述，本件借款契約主債務人美揚公司上開全部債務既已全部視為到期，甲○○等人依保證契約，應就上開借款債務之本金、利息及違約金負連帶清償責任，毫無疑義。
㈢上訴人辯稱美揚公司與被上訴人簽立系爭協議書後，被上訴
人即派員欲取回系爭協議書並告以毋庸再匯款云云，經據上訴人所聲請之證人丁○○於本院證稱：「我是臻龍公司的員工。 劉秋玫 有向戊○○要回一份協議書，我有聽過劉秋玫說這些話」等語。惟查：
⒈證人劉秋玫於本院前審證稱：「……我沒參與訂立協議書
……有去過美揚公司，但不是要向戊○○要回協議書，只是輔導該公司為正常戶，沒有告知美揚公司不要再匯款……」等語（見本院院前審卷第72-73頁）⒉縱臻龍公司與美揚公司於90年11月間有共用同一間辦公室
，惟二公司之各自辦公區域不可能無所區隔，證人丁○○何能聽得那麼清楚、仔細，已茲疑問。況90年11月，距今已逾4年；丁○○竟能細節性地回答非屬其自己或其公司（臻龍公司）之事，實有違常理。況若確有丁○○所謂於90年11月間劉秋玫到美揚公司表示：「我把貸款的協議書拿回去，你們公司不必再匯款」，美揚公司豈會於90年11月30日、12月28日及91年2月19日各匯付15萬元？足證丁○○上開證詞，顯有疑問，應不足採。
㈣上訴人另辯稱被上訴人拒絕沖償，係被上訴人受領遲延，並
非美揚公司給付遲延，而不負給付遲延責任云云，惟查，本件債務之履行係屬金錢給付，僅須將款項匯入約定之美揚公司設於被上訴人銀行之帳戶中即完成給付義務，並無須被上訴人特為配合受領始得完成，其給付方式並無特殊困難之處，此觀美揚公司已給付之4期款項，皆循此方法為之，即可得知。美揚公司匯入款項後，即發生清償的效力；而被上訴人就該等款項是否沖償，屬被上訴人帳務處理問題，並不影響其發生清償之效力；被上訴人未沖償，實與上訴人履行之給付義務無涉。因此，縱設被上訴人曾拒絕沖償，但實對美揚公司之履行並無影響。上訴人僅需匯入款項，即生清償之效力，並無需被上訴人之行為配合，自無被上訴人受領遲延之問題。又證人 劉秋玟 於本院前審證稱：「……沒有告知美揚公司不要再匯款……共有十筆欠款，其中二筆借款，有欠
一、二期利息……（見本院前審卷第72-73頁）」。美揚公司、戊○○、丙○○亦自陳：「我們匯了兩筆款項後……我們又再匯了二筆，發現銀行沒有扣帳，所以沒有再匯款……」（見本院前審卷第181頁）。由此可見，美揚公司於簽定協議書後，確有遲延給付之情事，殊不因被上訴人帳務處理上未沖償前揭60萬元而免其給付遲延責任。如前所述，美揚公司不但未依協議書於91年1月攤還該月份之15萬元，且根本自91年3月起即未再清償任何債務，拖延迄今逾4年，則所有債務早已到期，應無疑議。
㈤上訴人戊○○於被上訴人銀行竹東分行所立000000000000號
、000000000000號帳戶中有存款4萬5147元，經被上訴人於92年10月14日就系爭借款債務抵銷。依民法第322條之抵充原則，以上訴人因清償而獲益最多者儘先抵充，此4萬5147元經原判決附表一最後一筆即37萬元債權本金抵充之；抵充後，該筆債權本金為32萬4853元，如附表一（僅變更最後一筆債權本金數額），系爭借款債務經此部分抵銷後，尚欠1035萬4853元，美金13萬9872.24元及如附表一、二所示之利息、違約金；被上訴人為減縮請求，自屬有據。
九、綜上，被上訴人本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付1035萬4853元、美金13萬9872.24元及如附表一、二所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，爰不一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年11月14日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月15日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。