最高行政法院95年度判字第726號判決

裁判字號：最高行政法院95年判字第726號判決

裁判日期：民國95年05月18日

裁判案由：違章建築

最高行政法院判決
95年度判字第00726號上訴人丁○○○
壬○○乙○○癸○○庚○○辛○○己○○丙○○戊○○共同訴訟代理人 呂金貴 律師被上訴人臺北縣政府代表人子○○
送達代收人甲○○上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國93年8月27日臺北高等行政法院92年度訴字第3179號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、臺北縣板橋市公所於民國91年8月26日發現上訴人等所有之門牌號碼臺北縣板橋市○○路○段○○號及51號2棟建築物上，附著有未經許可而擅自拆除後重建或增建之違章建物存在，認已違反建築法第25條規定，乃依法查報。被上訴人嗣進行複查認定，於92年1月9日就臺北縣板橋市○○路○段○○號之新建1層（下稱違建1）、臺北縣板橋市○○路○段○○號2樓頂之增建（下稱違建2）及臺北縣板橋市○○路○段○○號右之增建2層（下稱違建3）違章建築體，分別作成92年1月9日北工拆字第0920000279號、92年1月9日北工拆字第0920000280號及92年1月9日北工拆字第0920000281號等自動拆除違建之行政處分，上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，復提起行政訴訟。主張：（一）系爭違建1、違建2與違建3之房屋位於坐落臺北縣板橋市○○段○○○號及臺北縣板橋市○○段○○○號土地上，該土地上之2棟房屋分別建於43年及57年間，作為木材工廠等使用，當時面積均大於現在登記之面積，且申請營造執照時，其1層高度即為5.44公尺，為裝置製材機械或為放置直立木材之必要，房屋之屋頂高度，有部分均超過6、7公尺以上，嗣因木材工廠停工，就全部工廠變更為目前之工住房屋，其房屋高度、寬度未予改變，並非新建亦非增建。前開原有房屋原用建材，均係木料、紅磚、石棉或鐵質浪片瓦屋頂，因時間久遠，又多次經颱風吹毀，或腐蝕，而多次翻修係使用不同年代之建材為之，且系爭房屋原作製材工廠使用，42年間興建時，大部分以木材為建築材料，嗣因消防檢查趨漸嚴格，認木材為易燃物，不能防火，要求上訴人應盡量變更使用防火建材，又因現今建材多為輕鋼架浪板等，上訴人只得使用該材料修繕。原處分所稱系爭違建係新建及增建等情，與實情不符。如被上訴人認上訴人有新建、增建，依舉證分配原則，應由被上訴人負舉證責任。再者，依違章建築處理辦法第11條、第12條第1項前段及本院60年判字第850號判例意旨，被上訴人所作系爭3張違章建築拆除通知單所指違建房屋，均為47年2月10日以前即已存在之合法房屋，迄今未有變動，上訴人僅就舊建築物為翻修而已。縱前開房屋較板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統或目前登記之合法房屋面積為大，亦屬實施都市計畫前之舊違建範圍，並未妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，應不屬於縣（市）政府實地勘查及劃分地區分別處理之範疇。更何況臺灣省違章建築之拆除，依法令規定有其一定之程序，目前新違建都未全部強制拆除，上訴人之系爭房屋乃原合法房屋，縱有面積超出，亦屬舊有之違建，被上訴人通知拆除，顯然有所誤解。又依據內政部63年7月10日台內營字第592552號函示意旨，系爭房屋之翻修行為，並不構成建築法第9條第4款之修建行為，應無須依法申請建築執照。（二）被上訴人所屬工務局於92年1月9日核發違章建築拆除通知單之行政處分，就系爭房屋為「新建」或「增建」及「依法不得補辦建造執照手續」與「不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之理由及意旨，並未記載於函文中，已與行政程序法第96條之規定違背，上訴人無從知悉被上訴人認定系爭房屋為新建或增建及依法不得補辦建造執照手續之理由。又行政機關作成行政行為應遵循行政程序法第7條、第8條、第9條及第36條之規定，但被上訴人及訴願決定機關均未詳細審查上訴人舊有建物之面積等情況，竟遽認系爭建物屬新建或增建之建物，上訴人自難信服。故被上訴人在確定系爭房屋是否合於內政部63年7月10日台內營字第592552號函釋之翻修行為或新建、增建前，應先查明事實，如確定屬新建或增建時，亦應說明依法不得補辦建造執照手續之理由，否則應讓上訴人申請補辦建造執照等語，為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
二、被上訴人則以：依臺北縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統之登載內容顯示：１、板橋市○○路○段○○號建物內容：登記日期：43年10月16日；主要建材：木造；層數：1層；總面積：198.95平方公尺。２、板橋市○○路○段○○號建物內容為：登記日期：50年12月12日；主要建材：鋼筋混凝土加強磚造；層數：2層；總面積：264.99平方公尺。而違建現場顯示：１、違建1之建築體為「金屬造，1層，面積約為200平方公尺」之建物，顯係上訴人事後重新搭建之建築體，而非為臺北縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統所載之板橋市○○路○段○○號標的物。２、違建2之建築體為「金屬、磚、浪板造，1層，面積約為80平方公尺」之建物，且位置在2樓樓頂，顯非為臺北縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統所載之板橋市○○路○段○○號標的物之範圍內，可確定為上訴人未經許可擅自搭蓋之新違章建築。３、違建3之建築體為「金屬造，2層，面積約為120平方公尺」之建物，且位於右側，顯非為臺北縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統所載之板橋市○○路○段○○號標的物本體，可確定為上訴人未經許可擅自搭蓋之新違章建築。是以依建築法第9條規定，系爭建物實質上已屬增建及新建。上訴人既自認違建屬實，且未依法申請被上訴人審查許可並發予執照，而將原有建物拆除並重新建築及增建，依違章建築處理辦法第2條規定，該址係屬違章建築並無違誤，是以原處分並無錯誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）客觀上建築物存有建築法第9條所定之新建、增建、改建、修建情形，而無資料足以證明曾向主管機關申請建造者，即屬違反同法第25條規定而擅自建造之建築物，依同法第86條第1款規定，主管機關即得強制拆除該建築物，而主管機關是否行使此職權，則具有裁量權。主管機關於行使裁量權時，應依建築法第97條之2授權內政部訂定之違章建築處理辦法之規定。有關違章建物強制拆除之行政處分，其合法性之審查，在事實認定中相關客觀證明責任之分配為：１、遭命令拆除之建築物是否符合擅自建造之違章建築定義，應由原處分機關負客觀證明責任。２、符合擅自建造定義之違章建築，依相關之裁量基準，是否具有暫緩拆除之事由，則應由違章建築所有權人或使用人（即受該拆除處分規制效力拘束之相對人）負客觀證明責任。（二）關於系爭建築物是否為違章建築，茲敘述如下：１、違建1之部分：依臺北縣板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統登載之臺北縣板橋市○○路○段○○號之合法登記建築物，其登記內容為：「登記日期：43年10月16日；主要建材：木造；層數：1層；總面積：
198.95平方公尺」。而被上訴人於91年8月26日查勘時，確認現址之建築物為「新建1層高度約4公尺，面積約200平方公尺金屬造違章建築」。顯然合法登記之建築物與現存之建築物非屬同一建築物，被上訴人認定其為拆除後重建之建築物，並無錯誤。對此上訴人戊○○雖主張：「原來合法登記之建築物實際上並未予以拆除，只是因為時代變遷，原建築物使用既久，而在使用過程中不斷更換建材，慢慢變成現今查勘時之外觀，可是原告（即本件上訴人）本人並無拆除改建之行為」云云，但此等事實主張須有客觀證據資料以證實之，然上訴人戊○○並未提出任何證據資料以證實其主張之事實。上訴人戊○○又謂被上訴人查勘而列為拆除標的者為門牌號碼板橋市○○路○段39之3號 呂火 生所有之建築物（即開設新東陽店面者），而非上訴人所有門牌號碼板橋市○○路○段○○號之建築物（即開設名耀服飾店面者）云云，然若上開建築物非上訴人戊○○所有，則拆除與否不影響上訴人戊○○之權利，其原無異議之必要。實則門牌號碼之編排乃是戶政機關依人民之申請行之，與建築物之管理本身無關，而上開板橋市○○路○段之門牌編排，39號與51號相連，合法登記之51號建物與合法登記之39號建物間，還留有空隙土地。正因違法擴大重建之故，上訴人等再將之區隔成數間店面，門牌則隨意申請，始有門牌51號之違建1與門牌39號之違建3右側相連情形。而門牌51號之合法建築物與現址建物情況既然全然不符，且從上訴人戊○○出面進行本件訴訟之情況觀之，亦可見其未否認系爭建物（卷附照片中之新東陽店面）為其所有，縱被上訴人對拆除標的之門牌認知有誤，亦不影響原處分認定事實係屬合法。至於上訴人主張原處分未遵行行政程序法第96條之教示期間與行政程序法第7條、第8條、第9條、第36條規定等情，因上訴人就有關比例原則、誠實信用原則、有利不利併行注意原則，與本件之關連如何未予詳細陳明，且本件原處分之踐行並無違反此等原則。另有關職權調查證據原則在本件有無踐行一節，因被上訴人已就相關證據資料作符合法律程序要求之調查；且有利於上訴人之其他證據資料，完全由上訴人掌握中，應由上訴人先將其掌握之證據資料提供被上訴人，上訴人未踐行此等作為，自不得指摘被上訴人未盡職權調查義務。２、違建2之部分：依臺北縣板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統登載之臺北縣板橋市○○路○段○○號之合法登記建築物，其登記內容為：「登記日期：50年12月12日；主要建材：鋼筋混凝土加強磚；層數：2層，總面積：264.99平方公尺」。
而被上訴人於91年8月26日查勘時，確認現址之建築物2樓樓頂有增建建築物1層（高度約3公尺，面積約80平方公尺金屬、磚、浪板造）。顯然上訴人丁○○○、辛○○、壬○○、庚○○4人是在合法登記之建築物上再行增建上開違章建物，被上訴人認定其為增建之違章建築物，亦無錯誤。對此上訴人4人雖主張：「原來合法登記之建築物實際上並未予以增建，只是因為時代變遷，原建築物使用既久，而在使用過程中不斷更新建材，慢慢變成現今查勘時之外觀，可是上訴人本人並無增建之行為」云云，惟同前述上訴人戊○○之情形，上開上訴人4人未舉出反證來推翻原審已獲致之心證，而且舊有建築物僅經翻修即多出1層建物，亦與經驗法則有違。至於上訴人主張原處分未遵行行政程序法第96條之教示期間與行政程序法第7條、第8條、第9條、第36條規定等情，與前述相同，不予贅述。３、違建3之部分：依臺北縣板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統登載之臺北縣板橋市○○路○段○○號之合法登記建築物，其登記內容為：「登記日期：50年12月12日；主要建材：鋼筋混凝土加強磚；層數：2層，總面積：264.99平方公尺」。而被上訴人於91年8月26日查勘時，確認現址之建築物右側（與門牌51號建物相鄰部分）有增建建築物2層（高度約6公尺，面積約120平方公尺金屬造）。足見 呂火生 於生前在合法登記之建築物旁增建上開違章建物，被上訴人認定其為增建之違章建築物，亦無錯誤。對此上訴人丁○○○、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○、癸○○、己○○、丙○○等8人雖主張：「原來合法登記之建築物實際上並未予以增建，只是因為時代變遷，原建築物使用既久，而在使用過程中不斷更新建材，慢慢變成現今查勘時之外觀，可是上訴人本人並無增建之行為」云云，惟同前所述，不僅上訴人等8人未能實質舉出反證，且舊有建築物僅經翻修，即於其右側增加2層建物，亦與經驗法則有悖。至於上訴人主張原處分未遵行行政程序法第96條之教示期間與行政程序法第7條、第8條、第9條、第36條規定等情，與前述相同，亦不另贅述。（三）按系爭建物所在地區已實施都市計畫，不論系爭建物是何時建造，應受現行建築法之規範（建築法第3條參照）。本件須討論者，僅如系爭3棟建物在板橋市實施都市計畫前即已興建完成，依現行建築法，應如何管理而已。其興建已在實施都市計畫以後，其間另有重建、增建等行為，當然應受現行建築法之控管。上訴人引為緩拆之依據為內政部53年9月24日（53）台內地字第153443號令修正發布之違章建築處理辦法第4條及臺灣省政府依該條發布之命令（即47年2月10日以前已合法存在之房屋可以緩拆，本院60年度判字第850號判決參照），並違章建築處理辦法第11條第1項、第3項及第12條之規定。但本件之判斷重點既在上訴人有無拆除改建（違建1）與增建（違建2、3）行為，以及該等拆除改建與增建行為是否合法，則上訴人應指明上開拆除改建與增建行為之確實時間，始能判別本件是否得以暫緩拆除。乃上訴人對此完全未為舉證，無從信其主張為真正等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「本法適用之區域如左：一、市。二、省會。三、聚居人口在五萬以上者。四、其他經國民政府定為應施行本法之區域。」「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。」「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。」33年9月21日修正之建築法第2條第1項、60年12月23日修正之同法第3條第1項、65年1月8日修正之同法第3條分別定有明文，92年6月5日修正之同法第3條規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區（第1項）。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之（第2項）。第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」由此可知建築法並非同時施行於全國各地。次按「私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前。擅自興工建築者。市縣主管建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之一以下罰鍰。或於必要時將該建築物拆除之。」「違反規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」33年9月21日修正之建築法第17條第1項、65年1月8日修正之同法第86條第1項第1款、73年11月7日修正之同法第86條第1款分別定有明文。則於建築法適用地區內有擅自建造建築物之行為者，固應依前開規定予以處罰，惟於非建築法適用地區，就相同之行為，則非可依同法予以處罰；其後，若該地區已開始適用建築法，亦不得溯及既往，對已存在之建築物處罰其建造行為人。從而，主管建築機關於建築法適用後發現未經申請領得建造執照而建造之建築物，得否對其建造行為人處罰，自應就其建造行為係何時所為，其時建築法是否已適用於該地區，及建造建築物應否申請建造執照等事實予以查明，方足以為正確之法律適用。經查：（一）本件違建1之地址，於43年10月16日完成建築改良物登記，其登記之建物情形為木造1層樓建物，面積198.95平方公尺；被上訴人於91年8月26日查勘時，所見之該建築物為金屬造高度約4公尺之一層建物，面積約200平方公尺。違建2之地址，於50年12月12日完成建築改良物登記，其登記之建物情形為鋼筋混凝土加強磚造2層建物，面積264.99平方公尺；而被上訴人於91年8月26日查勘時，發現前開建物之樓頂增建金屬、磚、浪板造，高度約3公尺之1層建物，面積約80平方公尺。違建3之地址，於50年12月12日完成建築改良物登記，其登記之建物情形為鋼筋混凝土加強磚造2層建物，面積264.99平方公尺；而被上訴人於91年8月26日查勘時，發現其右側增建金屬造，高約6公尺之2層建物，面積約120平方公尺。另前開3違建，均未申請取得建造執照即行建造，被上訴人因而認定違建1之建物，係屬擅自新建之建物，違建2及3之建物，係屬擅自增建之建物，已違反建築法第25條規定，而依同法第86條規定，作成應執行拆除之處分等情，為原審依法認定之事實。（二）本件原判決以前開理由駁回上訴人於原審之訴，固非無據，然本件被上訴人認上訴人有違反建築法第25條之行為，並未就上訴人前述新建、增建行為，係何時所為為認定；而上訴人主張本件原始建築物係於42年間興建，縱被上訴人認上訴人另有新建、增建行為，其行為時間未詳，則於行為時建築法是否已適用於系爭建築物所在地區，自無從認定，被上訴人得否就系爭建築物，依處分作成時之建築法第86條規定處罰上訴人，即有待進一步推求，乃被上訴人未遑認定明確，即逕予處罰，原判決就此亦未予論述或糾正，均非無瑕疵。（三）上訴意旨指摘原判決違誤，雖非執前開理由，惟原判決前開瑕疵涉及法律適用是否錯誤，本院自得主動斟酌之，因認本件上訴為有理由，而由本院將原判決廢棄，並發回原法院重為調查，並另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年5月18日
第五庭審判長法官蔡進田
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年5月18日
書記官阮桂芬