裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第3179號判決
裁判日期：民國93年08月27日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第三一七九號
原告呂乙○○○原告庚○○原告壬○○原告戊○○原告丙○○原告丁○○原告己○○原告辛○○原告癸○○右九人共同訴訟代理人 呂金貴 律師被告臺北縣政府代表人子○○代理縣訴訟代理人丑○○
寅○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十二年五月十五日台內訴字第０九二０００三七七八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告癸○○負擔三分之一，原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○四人連帶負擔三分之一，原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○八人連帶負擔三分之一。
事實
壹、事實概要：
一、按被告機關所屬下級機關之台北縣板橋市公所於民國（下同）九十一年八月二十六日發現原告等人分別所有（後詳）、坐落台北縣板橋市○○路○段○○○號及五十一號之二棟建築物上附著有「未經許可而擅自『拆除後重建』或『增建』之違章建物」存在，認定該等違建之存在，已違反建築法第二十五之條規定，乃依法查報，並於翌日（二十七日）作成下述「違章建築查報單」四紙，查報違建在案。
Ａ、北縣板工字第０六一四四八號。
Ｂ、北縣板工字第０六一四四九號。
Ｃ、北縣板工字第０六一四五０號。
Ｄ、北縣板工字第０六一四五二號。
二、被告機關接獲查報後，進行複查認定，最後於九十二年一月九日對下述三個違章建築體，作成「命令各該違章建物之所有權人自動拆除違建」之行政處分如下：
Ａ、坐落臺北縣板橋市○○路○段○○○號之新建一層（即拆除改建，高度約四公尺，面積約二００平方公尺，金屬造，下稱違建一），對應之拆除通知單（即作為本件爭訟標的之「下命處分」）案號為「九十二年一月九日北工拆字第０九二００００二七九號」。
１、本棟建築物為原告癸○○所有。
２、該址原有合法登記之建築物（建號一０五號，建築完成日期未記載，主要用途為「住工用」；結構為木造一層，面積一九八．九五平方公尺，登記所有權人為癸○○），被告機關是以與原來登記之建材不符，認定為新蓋之違建。
Ｂ、坐落臺北縣板橋市○○路○段○○○號二樓頂之增建（高度約三公尺，面積約八十平方公尺，金屬、磚、浪板造，下稱違建二），對應之拆除通知單（即作為本件爭訟標的之「下命處分」）案號為「九十二年一月九日北工拆字第０九二００００二八０號」。
１、本棟建築物為原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○四人所共有。
２、該址原有合法登記之建築物（建號一一九號，建築完成日期未記載；主要用途為「住家用」；結構為鋼筋混凝土加強磚造二，面積為騎樓二０．０二平方公尺，一層一二四．一九平方公尺，二層一二０．七八平方公尺，登記所有權人為乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○四人），被告機關是以與原來登記之建材不符，認定為新蓋之違建。
Ｃ、坐落臺北縣板橋市○○路○段○○○號右之增建二層（高度約六公尺，面積約一二０平方公尺，金屬造，下稱違建三），對應之拆除通知單（即作為本件爭訟標的之「下命處分」）案號為「九十二年一月九日北工拆字第０九二００００二八一號」。
１、本棟建築物原為甲○○所有，而甲○○在提起本件行政訴訟以後，於九十三年四月二十五日死亡，上開建築物由原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○及原告庚○○、壬○○、己○○、辛○○八人共同繼承，並由其八人共同聲明承受本件行政訴訟。
２、該建築物從未辦理過登記，被告機關認定為增建之違章建物。
三、甲○○與原告癸○○、乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○六人為上開被指為違章建築物之所有權人，因不服上開「下命處分」，而提起訴願，但遭訴願駁回，因此提起本件行政訴訟，而訴訟進行中，甲○○於九十三年四月二十五日死亡，由其繼承人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○共八人聲明承受本件訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、事實經過概述：
１、原告因接到被告機關所屬下級單位工務局於九十二年一月九日核發之「違章建築拆除通知單」三張，即：
ａ、九十二北工拆字身第0000000000號，載明：「違建地點：板橋市○○路○段○○號，違章類別：新建；違章材料、高度、面積：金屬造、一層約四公尺、約二○○平方公尺」及「右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除（拆除地點不明者，請鄉鎮市公所指界）」等云。
ｂ、九十二北工拆字第○九二○○○○二八○號，載明：「違建地點：板橋市○○路○段○○號二樓頂；違章類別：增建；違章材料、高度、面積：金屬磚浪板造、一層約三公尺、約五十平方公尺」及「右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」等云。
ｃ、九十二北工拆字第○九二○○○○二八一號，載明：「違建地點：板橋市○○路○段○○號右；違章類別：增建；違章材料、高度、面積：金屬造、二層約六公尺、約一二○平方公尺」及「右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」等云。
２、原告認該三張「通知單」係為違法及不當之處分，依法提起訴願，案經內政部於九十二年五月十五日以台內訴字第○九二○○○三七七八號訴願決定書予以駁回，原告係於同年月十九日收到訴願決定書，仍然不服，故依法於法定期間提起訴訟。
Ｂ、原處分實體違法之理由：
１、按前述門牌號碼為「板橋市○○路○段○○號」（即上述違建一）、「板橋市○○路○段○○號二樓頂」（即上述違建二）與「板橋市○○路○段○○號右」（即上述違建三）之房屋，其坐落之土地為以下二筆土地：
ａ、台北縣板橋市○○段○○○號之土地：本筆土地重測前為深丘段第二九一─九地號，目前係為原告甲○○、 呂理進 、戊○○、丙○○及乙○○○五人所共有。
ｂ、台北縣板橋市○○段○○○號之土地：本筆土地重測前為深丘段第二九一─十二地號，目前為原告癸○○所有。
２、上開土地上早於四十三年間即建有製材工廠一棟，領有台北縣政府建設局核發之「營造執照」。依當時向台北縣政府提出之「營造執照申請書」所載，對該建物之外觀如下，且於四十三年一月間完工後，並領有「使用執照」，面積合計為二○一‧三五平方公尺，業主為甲○○、 李木通 、 陳錦木 、 李永豐 四人。
⑴業主姓名：甲○○、李木通、陳錦木、李永豐。
⑵設計大要：木造平房豎柱單獨基礎依照圖樣開挖基槽及做磚基混凝土地
盤，做混凝土面粉水泥膠漿，外牆兩山形牆壁釘豎目板一部分釘魚鱗板，人字形屋架坡度3/10，蓋波形白鐵皮其餘照圖樣做下水溝。
⑶基礎構造：豎柱單獨基礎控至六十公分以上底舖卵石搗固然後以水泥一
比沙三比碎石六之比例調合乾拌濕拌均三次以上始行倒入搗固及圖樣砌築磚基⑷牆壁構造：二面無牆壁辦公處部分照圖樣造作及設備門窗，外牆釘魚鱗
板壁支柱上下做舌榫，頂端與台樑薝桁接合并用形螺絲釘拴緊下端插入檻木上用木拴拴緊檻木架在勒腳磚牆上用螺絲釘連結，一方支柱下端豎在踏石形上用形鐵件連結，其餘均照樣工作妥善。
３、其後，該筆土地分割出深丘段第二九一─十一地號，五十年七月間，上開第二九一─十一地號之土地上另有「供工廠及住家用」之鐵筋磚造二層樓房合法建物一棟，其登記內容如下：
⑴業主姓名：
①原告甲○○（持分五十分之二一）。
②李木通（持分五十分之二二）。
③陳錦木（持分五十分之三）。
④李永豐（持分五十分之四）。
⑵建物門牌為西安路一之一號⑶面積地面層一一六．四二平方公尺、二層一三六．０六平方公尺、地面騎樓一九．六四平方公尺，共計二七二．一二平方公尺。
４、而上開合法建物於四十九年七月十五日，由李木通、陳錦木、李永豐三人將其持分賣給 呂芳桔 （持分五十分之二九），五十八年四月一日間整編門牌號碼為中山路一段三十九號。
５、由於上開製材工廠建物佔地面積甚為廣大，五十八年四月間編門牌時，自三十九號至五十一號止均在上開地號土地上；嗣因木材工廠停工後，將其隔間分租，僅使用其中編號三十九號及五十一號之門牌號碼，其餘四十一號至四十九號之門牌號碼則未予使用；因此，目前門牌號碼為「板橋市○○路○段三九之一號」、「板橋市○○路○段三九之二號」及「板橋市○○路○段三九之三號」等多棟房屋，實際乃為三九號之本號；而「板橋市○○路○段○○○號」之房屋，實際乃為「四十七、四十九、五十一號」，而以五十一號為代表號，該房屋由呂芳桔過戶於癸○○名下，目前出租予名耀服飾行等使用。
ａ、目前坐落台北縣板橋市○○段第九十三地號上之門牌板橋市○○路○段○○○號房屋，係登記為：
⑴主要建材：鋼筋混凝土加強磚造。
⑵主要用途：住家用。
⑶建物層數：二層。
⑷面積：騎樓二０．０二平方公尺、一層一二四．一九平方公尺、
二層一二０．七八平方公尺，總面積為二六四．九九平方公尺。
⑸所有權人：
①乙○○○（持分五分之二）。
②丙○○（持分五分之一）。
③丁○○（持分五分之一）。
④戊○○（持分五分之一）。
ｂ、目前坐落台北縣板橋市○○段九三─三地號上之門牌板橋市○○路○段○○號房屋，係登記為：
⑴主要建材：木造。
⑵主要用途：住工用。
⑶建物層數：一層。
⑷面積：一九八．九五平方公尺。
⑸所有權人：癸○○。
６、依上所述，系爭兩棟房屋，實際分別建於四十三年及五十七年間，且是作為木材工廠等使用，當時之面積均大於現在登記之面積（即當時五十一號房屋面積合計為二○一‧三五平方公尺，現在登記為一九八．九五平方公尺；當時三十九號房屋面積合計為二七二．一二平方公尺，現在登記為二
六四．九九平方公尺），且當時於申請時之建照一層高度即為五‧四四公尺，但為裝置製材機械或為放置直立木材之必要，房屋之屋頂高度，有部分均超過六、七公尺以上，嗣因鋸木工廠停工，就全部工廠變更為目前之工住房屋，其房屋高度寬度仍依舊並未予改變，更非新建亦未予增建，其原用建材，均係用木料，紅磚，石棉或鐵質浪片瓦屋頂等材料，但因時間久遠，又多次因颱風吹毀，或年久腐蝕等原因，嗣後多次翻修之材料，均因不同年度，使用不同年代之建材翻修。且系爭房屋原為製材工廠使用，四十二年間興建時，大部分以木材為建築材料，嗣因消防檢查趨漸嚴格，認木材為易燃物不能防火，要求原告應盡量變更使用防火建材，目前市場上之建材為輕鋼架浪板等，原告也只能用該材料修繕。
ａ、被告首揭三張「違章建築拆除通知單」所稱：「違建地點：板橋市○○路○段○○號，違章類別：新建；違章材料、高度、面積：金屬造、一層約四公尺、約二○○平方公尺」、「違建地點：板橋市○○路○段○○號二樓頂；違章類別：增建；違章材料、高度、面積：金屬磚浪板造、一層約三公尺、約五十平方公尺」及「違建地點：板橋市○○路○段○○號右；違章類別：增建；違章材料、高度、面積：金屬造、二層約六公尺、約一二○平方公尺」等云云，實際均為舊有原建物因時間久遠及多次因颱風吹毀、或年久腐蝕等原因，嗣後多次翻修之材料因不同年度，使用不同年代之建材翻修之結果，原告並無新增建之行為。
ｂ、如被告所屬拆除大隊認有新增建，依舉證分配原則，應由被告機關負舉證責任。
７、本案屬舊違建，依法不得拆除：
ａ、相關法令規定及司法實務見解如下：
Ⅰ、違章建築處理辦法第十一條：舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查，劃分左列地區分別處理：
一、必須限期拆遷地區。
二、配合實施都市計畫拆遷地區。
三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請上級政府備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。
新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。
Ⅱ、「違章建築處理辦法」第十二條第一項前段：舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕．．．．。
Ⅲ、改制前行政法院六十年判字第八五０號判例意旨：依違章建築處理辦法第四條（按指五十三年之舊辦法）規定，關於新舊違章建築日期之劃分，由台灣省政府令定，以四十七年二月十日為準，即四十七年二月十日以後之違建房屋係新違建。
ｂ、被告前述違章建築拆除通知單三張所指違建房屋範圍位置，均在四十七年二月十日以前即已存在之合法房屋，迄今未有變動，乃僅屬舊建築物之「翻修」行為而已。
Ⅰ、其中五十一號房屋於八十五年九月十日僅整修內部，此有當時所照之相片可證。
Ⅱ、其中三十九號二樓頂之建築物亦為舊有之建築，此亦有八十五年九月九日之照片可稽。
ｃ、退一步而言，縱有依「板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」或依目前登記之合法房屋面積為大，亦屬實施都市計畫前之舊違建範圍，並未妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，依上開規定，應不屬於縣（市）政府實地勘查及劃分地區分別處理之範疇；更何況，台灣省違章建築之拆除，依法令規定有其一定之程序，目前新違建都未全部強制拆除，原告之系爭房屋乃原合法房屋範圍，縱有面積超出，亦屬舊有之違建，故被告所為通知拆除之處分，顯然有所誤解。
８、又依據內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函示意旨：「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第九條第四款之修建行為」；換言之，原告等所為舊有系爭房屋之翻修行為，依據內政部上開第五九二五五二號函示意旨並不構成建築法第九條第四款之「修建」行為，應無須依法申請建築執照。
Ｃ、原處分程序違法之理由：
１、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」等，係為行政程序法第九十六條之明文規定。
２、被告機關所屬工務局於九十二年一月九日核發之「違章建築拆除通知單」三張，其所認系爭房屋為「新建」或「增建」及「依法不得補辦建造執照手續」與「不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之理由及意旨，並未記載於函文中，已與行政程序法第九十六條之規定違背，原告不瞭解被告認定系爭房屋為「新建」或「增建」及「依法不得補辦建造執照手續」之理由何在？自難信服。
３、又「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」及「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」等，復為行政程序法第七條、第八條、第九條及第三十六條之規定。
４、但被告機關及訴願決定機關均未詳細審查原告舊有建物之面積等情況，竟遽認系爭建物屬「新建」或「增建」之建物，原告自難信服；故被告在確定系爭房屋是否合於內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函釋之「翻修行為」或「新建」或「增建」前，應先查明事實，如確定屬「新建」或「增建」時亦應說明「依法不得補辦建造執照手續」之理由，否則應有充分之時間讓原告得以申請補辦建造執照之手續。
Ｄ、針對原處分違法之補充說明：
１、系爭房屋係建於四十三年及五十年間，均在板橋市都市細部計畫公布施行前已存在。
按建築法係僅適用於「實施都市計畫地區或實施區域計畫地區及經內政部指定地區」，此就該法第三條之規定觀之即明；而板橋市都市細部計畫係於五十二年之後才施行，本案系爭建物均在都市計畫公布前已存在，並非新違建；亦即系爭房屋，實際分別建於四十三年及五十年問，尤其三十九號右側之二層與五十一號之房屋，原是作為木材工廠等之使用，當時之面積均大於現在登記之面積（即當時五十一號房屋面積合計為二０一、三五平方公尺，現在登記為一九八．九五平方公尺；當時三十九號房屋面積合計為二七二．一二平方公尺，現在登記為二六四．九九平方公尺），且當時於申請時之建照一層高度即為五．四四公尺，但為裝置製材機械或為放置直立木材之必要，房屋之屋頂高度，有部分均超過六、七公尺以上，嗣因鋸木工廠停工，就全部工廠變更為目前之工住房屋，其房屋高度寬度仍依舊並未予改變，更非新建亦未予增建，其原用建材，均係用木料，紅磚，石棉或鐵質浪片瓦屋頂等材料，但因時間久遠，又多次因颱風吹毀，或年久腐蝕等原因，嗣後多次翻修之材料，均因不同年度，使用不同年代之建材翻修；又系爭房屋原為製材工廠使用，四十二年間興建時，大部分以木材為建築材料，嗣因消防檢查趨漸嚴格，認木材為剔燃物不能防火，要求原告應盡量變更使用防火建材，目前市場上之建材為輕銅架浪板等，原告也只能用該材料修繕，故被告之三張「違章建築拆除通知單」所稱：「違建地點：板橋市○○路○段○○號，違章類別：新建；違章材料、高度、面積：金屬造、一層約四公尺、約二００平方公尺」、「違建地點：板橋市○○路○段○○號二樓頂；違章類別：增建；違章材料、高度、面積：金屬磚浪板造、一層約三公尺、約五十平方公尺」及「違建地點：板橋市○○路○段○○號右：違章類別：增建；違章材料、高度、面積：金屬造、二層約六公尺、約一二０平方公尺」等云云，實際均為舊有原建物因時間久遠及多次因颱風吹毀、或年久腐蝕等原因，嗣後多次翻修之材料因不同年度，使用不同年代之建材翻修之結果，原告並無新增建之行為，如被告所屬拆除大隊認有新增建，依舉證分配原則，應由被告依法負舉證之責。
２、系爭房屋是分別建於四十三年及五十年間，為舊有原建物經多次翻修者。按「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查，劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請上級政府備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期」及「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕」，乃為「違章建築處理辦法」第十一條及第十二條第一項前段之明文規定；又「依違章建築處理辦法第四條（按指五三年之舊辦法）規定，關於新舊違章建築日期之劃分，由台灣省政府令定，以四十七年二月十日為準，即四十七年二月十日以後之違建房屋係新違建」，復為改制前行政法院六十年判字第八五０號判例意旨。經查被告前述違章建築拆除通知單三張所指違建房屋範圍位置，均在五十年以前即已存在之合法房屋，迄今未有變動，乃僅屬舊建築物之「翻修」行為而已，雖其中五十一號房屋曾於八十五年九月十日整修內部，並無增建情形，此有當時所照之相片可證：而三十九號二樓頂之建築物亦為舊有之建築，此亦有八十五年九月九日之照片可稽，由照片可看出當時二樓頂之建築物已存在，目前二樓頂之建物與當時並無任何變動，而該三十九號二樓及二樓頂房屋之外觀在七十年間係以木條裝潢成格狀，二樓並掛有「一番亭」之廣告文字，足可看出當時二樓頂之建物與現在無殊，自可證明是屬於舊有之建物；退一步而言，縱有依「板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」或依目前登記之合法房屋面積為大，亦屬實施都市計畫前之舊違建範圍，並未妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，依上開規定，應不屬於縣（市）政府實地勘查及劃分地區分別處理之範疇；更何況，台灣省違章建築之拆除，依法令規定有其一定之程序，目前新違建都未全部強制拆除，原告之系爭房屋乃原合法房屋範圍，縱有面積超出，亦屬舊有之違建，故被告所為通知拆除之處分，顯然有所誤解。
３、系爭房屋係建於四十三年及五十年間，故不適用建築法「需申請建築執照」之規定。
查本案被告所提答辯理由雖指明：「案經查本縣『地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統』所登載板橋市○○路○段○○○號建物內容為：『登記日期：五十年十二月十二日；主要建材：鋼筋混凝土加強磚，層數：二層，總面積：二六四．九九平方公尺」，而原告於板橋市○○路○段○○○號右側增建之建築體，係為金屬造，二層，面積約為一二０平方公尺之建築。．．．．」暨「另案經查本縣『地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統』所登載板橋市○○路○段○○○號建物內容為『登記日期：五十年十二月十二日；主要建材：鋼筋混凝土加強磚，層數：二層，總面積：二六
四．九九平方公尺』，而原告於板橋市○○路○段○○○號二樓頂增建之建築體，係為金屬、磚、浪板造，一層，面積約為八十平方公尺之建物。．．．」與「案再查本縣『地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統』所登載板橋市○○路○段○○○號建物內容為『登記日期：四十三年十月十六日，主要建材：木造，層數：一層，總面積：一九八．九五平方公尺』，而同地原告所重新搭建之建築體，係為金屬造，一層，面積約為二００平方公尺之建物。．．．」等云云；然被告對於原告前述所稱系爭房屋實際分別建於四十三年及五十年間，並未爭執，僅是主張該等建物非為『地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統』所載之標的物而已；且系爭房屋既是舊有原建物因時間久遠及多次因颱風吹毀、或年久腐蝕等原因，經多次翻修，其材料因不同年度，使用不同年代之建材翻修之結果，依據內政部六十三年七月十日合內營字第五九二五五二號函釋意旨：「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第九條第四款之修建行為」：換言之，原告所為舊有系爭房屋之翻修行為，依據內政部上開第五九二五五二號函釋意旨並不構成建築法第九條第四款之「修建」行為，亦無須依法申請建築執照。
二、被告主張之理由：
Ａ、作成原處分所憑之相關法令：
１、建築法第二十五條第一項：建築物非經申請直轄市、縣（市）、（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．
２、建築法第二十八條第一項第一款：建築執照分左列四種：
一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、．．．．．
３、違章建築處理辦法第二條：本辦法所稱之違章建築，建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建造之建築物。
Ｂ、認定上開三筆建物為「違章建物」所憑之證據資料及其說理基礎：
１、依台北縣「地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」之登載內容顯示：
ａ、板橋市○○路○段○○○號建物內容為：⑴登記日期：四十三年十月十六日⑵主要建材：木造⑶層數：一層⑷總面積：一九八．九五平方公尺
ｂ、板橋市○○路○段○○○號建物內容為：⑴登記日期：五十年十二月十二日⑵主要建材：鋼筋混凝土加強磚造⑶層數：二層⑷總面積：二六四．九九平方公尺
２、而違建現場顯示：
ａ、違建一之建築體為「金屬造，一層，面積約為二００平方公尺」之建物，顯係原告事後重新搭建之建築體，而非為台北縣「地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」所載之「板橋市○○路○段○○○號」標的物。
ｂ、違建二之建築體為「金屬、磚、浪板造，一層，面積約為八十平方公尺」之建物，且位置在二樓樓頂。顯非為台北縣「地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」所載之「板橋市○○路○段○○○號」標的物之範圍內，可確定為原告未經許可擅自搭蓋之新違章建築。
ｃ、違建三之建築體為「金屬造，二層，面積約為一二０平方公尺」之建物，且位於右側，顯非為台北縣「地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」所載之「板橋市○○路○段○○○號」標的物本體，可確定為原告未經許可擅自搭蓋之新違章建築。
Ｃ、對原告主張內容之反駁：
１、按建築法第九條之規定內容如下：本法所稱建造，係指左列行為：
一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。
２、而原告辯稱：「．．．目前新違章都未全部強制拆除，原告之系爭房屋乃原合法房屋範圍，縱有面積超出，亦屬舊有之違建．．．」云云，依上開規定所示，從法律規定之標準言之，實質上已屬「增建」及「新建」之行為。
３、原告既自認違建屬實，且未依法申請被告機關審查許可並發予執照，而將原有建物拆除並重新建築及增建，按「違章建築處理辦法」第二條規定，該址係屬違章建築並無違誤，是以原處分並無錯誤。
理由
壹、程序方面：
一、本案原告甲○○於起訴後死亡，而由其繼承人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○八人就違建三部分繼受甲○○之權利等情，有死亡證明書及繼承表為證，應堪信為真實，則原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○八人就違建三部分聲明承受甲○○此部分之訴訟標的於法無違，應予准許。
二、本件原告起訴時，被告機關代表人（縣長）為蘇貞昌，嗣因蘇貞昌離職，由子○○繼任代理縣長，依法有代表被告進行訴訟行為之權限，其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
貳、兩造爭執之要點以及其客觀證明責任之配置：
一、本案涉及違章建物之拆除，雙方之爭點集中在：⑴上開三棟建築物是否為違章建物。
⑵如果上開三棟建築物確屬違章建物，被告機關有無逕行拆除之權限。
二、經查違章建築之拆除，其法規範基礎為建築法第八十六條第一款之規定；爰分析其要件如下：
Ａ、條文規定內容：違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：
一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。
二、．．．．
Ｂ、構成要件分析：
１、上開規定所引用「建築法第二十五條」之規定內容如下：建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。
２、而「建築法第二十五條」所稱之「建造」一詞，其定義則規定在建築法第九條，乃係指：
⑴新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
⑵增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
⑶改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
⑷修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。
３、因此當客觀之建築物存有上述四種情形，而該建築物本身沒有資料可以證明曾向主管機關申請「建造」者，即可該當於建築法第八十六條第一款所稱之「擅自建造」行為，主管機關得強制拆除其建築物，違章建物所有權人有忍受之義務。
Ｃ、法律效果之檢討：
１、按對符合上開構成要件之違章建築，主管機關依法具有強制拆除之公權力，但是否使行此等職權，主管機關具有裁量權。
２、而裁量權之行使原則上屬行政自由形成之領域，法院不具審查權，僅在裁量本身有「裁量怠惰」、「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法情況時，法院才得加以介入。
３、而主管機關發布之內部裁量基準，則會因其對外發布，且在個案中被反覆遵行，基於「平等原則」或「行政自我拘束原則」而產生外部效力，得作為審查裁量是有「濫用」情事的法規範基礎。
４、當然此等裁量基準也可由法律直接授權主管機關定之。而本案中所涉違章建物之處理標準即是採取此一方法，即依建築法第九十七條之二之授權規定（即「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之」），由內政部制定有「違章建築處理辨法」之法規命令，此項法規命令之規定內容即為決定違章建物應否強制拆除所應遵循之法規範。
三、而在上述構成要件及法律效果之法理基礎下，有關「違章建物強制拆除」之行政處分，其合法性之審查，在事實認定中相關客觀證明責任之配置可以簡述如下：
Ａ、遭命令拆除之建築物是否符合「擅自建造」之「違章建築」定義，應由原處分機關負客觀證明責任。
Ｂ、而符合「擅自建造」定義之「違章建築」，依相關之裁量基準，是否具有暫緩拆除之事由，則應由違章建築所有權人或使用人（即受該拆除處分規制效力拘束之相對人）負客觀證明責任。
參、在上開法理基礎下，原告九人本案請求自屬無據，茲說明判斷理由如下：
一、上開三棟建築物是否為違章建築之認定：
Ａ、違建一之部分：
１、按依台北縣「板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」登載之台北縣板橋市○○路○段○○○號之合法登記建築物，其登記內容為：「登記日期：四十三年十月十六日，主要建材：木造，層數：一層，總面積：一九八‧九五平方公尺」。
２、而被告機關於九十一年八月二十六日查勘時，確認現址之建築物為「新建一層高度約四公尺，面積約二○○平方公尺金屬造違章建築」。
３、顯然合法登記之建築物與現地所在之實際建築物全然不同，非屬同一建築物，被告機關認定其為拆除後重建之建築物，在事實認定上並無錯誤。
４、對此原告癸○○雖主張：「原來合法登記之建築物實際上並未予以拆除，只是因為時代變遷，原建築物使用既久，而在使用過程中不斷更斷建材，慢慢變成現今查勘時之外觀，可是原告本人並無拆除改建之行為」云云，但查：
ａ、此等事實主張須有反證之客觀證據資料支持（例如何時翻修；如何翻修；委請何人施工，花費多少施工費用），若僅是托諸空言，無從動搖本院從上開登記與現地不符之事證而獲致之心證。
ｂ、但在本案中，原告癸○○除了提出事實主張外，實際別無任何提出證據資料來支持事實主張，根本無從使本院已獲致之心證有動搖（本來原告提出之反證只要使本院已獲致的心證產生動搖，使待證事實陷入真偽不明的現狀時，即可獲致對其有利之判決結果，但原告癸○○從未對此實際為舉證活動，其所提出照片，既不知何時所照，是否在板橋市實施都市細部計畫之後，而且也無法分辨與原告登記之建築物是否一致，更不知照片中之建築物所使用之材質）。
５、原告癸○○又謂：「被告機關查勘而列為拆除標的者實際上為板橋市○○路○段三九之三號為甲○○所有之建築物（即開設新東陽店面者）；而非原告所有的板橋市○○路○段○○○號之建築物（即開設名耀服飾店面者」云云，但查：
ａ、在此首先有一極為有趣之問題產生，若上開建築物不是原告癸○○所有，而是主管機關弄錯了，其大可置之不理，因為拆除標的早已用現場圖及照片，若該建築物真的不屬其所有，拆除與否也不會影響原告癸○○之權利，不知其為何要提出爭議。
ｂ、實則門牌號碼之編排乃是戶政機關依人民之申請行之，與建築物之管理本身無關，而上開板橋市○○路○段之門牌編排，三十九號直接與五十一號相連（「四」字因與「死」字諧音，而未使用），本來合法登記之五十一號建物與下述之合法登記三十九號建物中間還留有空隙土地。正是因為違法（擴大）重建之故，原告等人再將之區隔成多數店面，門牌則隨意申請，才會有此情事（所以本案中「違建一」之五十一號門牌違建與違建三之三十九號門牌右側違建相連）。而原來門牌五十一號之合法建築物與現址建物情況既然全然不符，且從原告癸○○出面進行本件訴訟之情況觀之，亦可見其未否認該將被拆除之建物（卷附照片中之新東陽店面）為其所有，就算假設被告機關對拆除標的之門牌認知有誤，亦不影響原處分在事實認定上之合法性（實則原告所稱：「新東陽店面建物之門牌為板橋市○○路○段○○○號之三」一節也與其所附之民事法院執行命令記載不符，執行命令記載之地址為「板橋市○○路○段○○○號」）。
【註】：⑴其實此部分爭議最可能之原因即是五十一號違建之範圍不止
於拆除之部分，還包括在新東陽店面右側之名耀服飾店等多家店面在內，被告機關不知基於何等考慮只拆除全部違建之一部，原告反而藉此來混淆爭點。
⑵此可由原告提供之民事法院實測圖中，載明「TOP流行廣場
（即名耀服飾店面）門牌未編」，而右側之「寶島運動場廣場」門牌卻為板橋市○○路○段○○○號。「新東陽店面」左側即與下述板橋市○○路○段○○○號右側之違建三相連等情況推知，顯然「新東陽店面」與「名耀服飾店面」均在板橋市○○路○段○○○號建築物之範圍內。
ｃ、是以原告以上之主張不過是在混淆爭點而已，也無從推翻本院已獲致之心證。
６、至於原告主張原處分此部分規制性決定未遵行行政程序法第九十六條之教示期間與行政程序法第七條、第八條、第九條、第三十六條之「比例原則」、「誠實信用原則」、「有利不利併行注意原則」、「職權調查證據原則」等情，本院則認為：
ａ、有關「比例原則」、「誠實信用原則」、「有利不利併行注意原則」與本案之關連性，原告未予詳細陳明，且本院亦認為本案原處分之踐行並無違反此等原則。
ｂ、有關「職權調查證據原則」在本案中有無踐行一節，本院則認為被告機關已就其所能搜集到的證據資料做了符合法律要求程序的調查義務，至於進一步有利於原告之證據資料（例如何時翻修；如何翻修；委請何人施工，花費多少施工費用）完全掌握在原告手中，應由原告先將手中掌握之證據資料提供被告機關，若其未踐行此等作為，不得指摘被告機關未盡職權調查義務。
Ｂ、違建二之部分：
１、按依台北縣「板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」登載之台北縣板橋市○○路○段○○○號之合法登記建築物，其登記內容為：「登記日期：五十年十二月十二日，主要建材：鋼筋混凝土加強磚，層數：二層，總面積：二六四‧九九平方公尺」。
２、而被告機關於九十一年八月二十六日查勘時，確認現址之建築物二樓樓頂有增建建築物一層（高度約三公尺，面積約八十平方公尺金屬、磚、浪板造）。
３、顯然原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○四人是在合法登記之建築物上再行增建上開違章建物，被告機關認定其為增建之違章建築物，在事實認定上亦無錯誤。
４、對此原告四人雖主張：「原來合法登記之建築物實際上並未予以增建，只是因為時代變遷，原建築物使用既久，而在使用過程中不斷更斷建材，慢慢變成現今查勘時之外觀，可是原告本人並無增建之行為」云云，但是不僅如同前述原告癸○○之情形，上開原告四人同樣沒有實質舉出反證來推翻本院已獲致之心證（其等提出之照片不可採之理由，亦如上述），而且舊有建築物翻修行為居然會多出一層建物出來，在經驗法則上亦難以想像。故以上原告四人之主張在缺乏佐證且違反日常經驗法則之情況下，難以動搖原處分此部分事實認定之合法性。
５、至於原告主張原處分此部分規制性決定未遵行行政程序法第九十六條之教示期間與行政程序法第七條、第八條、第九條、第三十六條之「比例原則」、「誠實信用原則」、「有利不利併行注意原則」、「職權調查證據原則」等情，本院之法律見解同上，茲不再予贅述。
Ｃ、違建三之部分：
１、按依台北縣「板橋市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統」登載之台北縣板橋市○○路○段○○○號之合法登記建築物，其登記內容為：「登記日期：五十年十二月十二日，主要建材：鋼筋混凝土加強磚，層數：二層，總面積：二六四‧九九平方公尺」。
２、而被告機關於九十一年八月二十六日查勘時，確認現址之建築物右側（與隔壁五十一號相鄰部分）有增建建築物二層（高度約六公尺，面積約一二○平方公尺金屬造）。
３、顯然甲○○生前是在合法登記之建築物旁再行增建上開違章建物，被告機關認定其為增建之違章建築物，在事實認定上亦無錯誤。
４、對此原告乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○等八人雖主張：「原來合法登記之建築物實際上並未予以增建，只是因為時代變遷，原建築物使用既久，而在使用過程中不斷更斷建材，慢慢變成現今查勘時之外觀，可是原告本人並無增建之行為」云云，但是如同前述，不僅原告等八人未能實質舉出反證（其等提出之照片不可採之理由，同上所述），且舊有建築物翻修行為居然會右側多出二層建物來，同樣在經驗法則上難以想像。故此等空言主張仍難動搖原處分此部分事實認定之合法性。
５、至於原告主張原處分此部分規制性決定未遵行行政程序法第九十六條之教示期間與行政程序法第七條、第八條、第九條、第三十六條之「比例原則」、「誠實信用原則」、「有利不利併行注意原則」、「職權調查證據原則」等情，本院之法律見解同上，亦不再贅述。
二、依上所述，上開三棟建築物既然均符合「擅自建造」之「違章建築」定義，則本案接下來所應檢討者，則為該三棟違章建築依現行「違章建築處理辨法」之法規命令有無緩拆之事由，而得據為否定原拆除處分合法性之理由，就此本院之判斷如下：
Ａ、首先必須指明，姑不論本案之三棟建築物是何時建造，但只要現今已實施都市計畫，即應受現行建築法之規範（建築法第三條參照）。本案所須討論之課題僅是，如果該三棟建築建造在板橋市實施都市計畫以前即已興建完成，按照現行建築法之實證規範，應如何管理而已。若已在實施都市計畫以後，其間另有重建、增建等行為，當然應受現行建築法之控管。換言之，就算一棟建築物在都市計畫完成前已存在，但只要該建築物持續存在至所坐落之土地納入都市計畫之時點以後，即應受現行建築法之管制，剩下的問題僅在於，在現行建築法之規範架構下，針對此等建築在都市計畫實施以前之建築物要進行如何定其屬性及加以控管而已。這樣的觀點有必要先行敘明，免生誤會（誤以為興建在實施都市計畫以前之建築物，即可完全不受建築法之控管）。
Ｂ、而原告引為緩拆之法規範依據為五十三年九月二十四日內政部(53)台內地字第一五三四四三號令修正發布之「違章建築處理辨法」第四條及依該條條文經台灣省政府發布之命令（即四十七年二月十日以前已合法存在之房屋可以緩拆；參閱改制前行政法院六十年度判字第八五０號判決意旨）。並援引違章建築處理辨法第十一條第一項、第三項及第十二條之規定，以為緩拆之依據。
【註】：⑴違章建築處理辨法第十一條之規定內容如下：
①舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛
生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：
一、必須限期拆遷地區。
二、配合實施都市計畫拆遷地區。
三、其他必須整理地區。②前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。
③新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。
⑵違章建築處理辨法第十二條之規定內容如下：
①舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。
②前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。
Ｃ、但本案之判斷重點既然在有無「拆除改建」（違建一）與「增建」（違建二、三）行為，以及該等「拆除改建」與「增建」行為是否合法，則原告首應指明上開「拆除改建」與「增建」行為之時間點，才能判別本案是否符合暫緩拆除之法規範構成要件。因此姑不論原告所主張之上開緩拆法規範是否存在，其首要之事即是指明「新建築物之改建時點」（違建一）與「舊建築物之增建時點」（違建二、三），本院才能進行判斷。可是對此原告完全沒有舉證，無從信其主張為真正。
【註】：實則按照原告之主張，本案中系爭三棟建築物自始合法，所以連緩拆的問題也沒有。
三、是以本案被告機關拆除違建之原處分，在事實認定上並無違法，原告以上之爭點均非有據，無從推翻原處分之合法性。
肆、綜上所述，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無錯誤，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十七日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月二十七日
書記官蘇亞珍