裁判字號：福建高等法院金門分院93年聲字第4號刑事裁定
裁判日期：民國93年12月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例
褔建高等法院金門分院刑事裁定九十三年度聲再字第四號
再審聲請人即受判決人甲○○男民
住金門身分證右列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於最高法院九十三年度台上字第五四二八號中華民國九十三年十月二十一日確定判決（本院九十二年度上訴第二八號、福建金門地方法院九十一年度訴字第三五號、福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第四七
九、四八八號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠原確定判決認定受判決人犯罪，無非係根據證人 吳崎華 於東林街受判決人甲○○住處之錄音帶內容、警詢筆錄、訊問筆錄及第一審審理中之陳述為據。然證人吳崎華於九十二年八月十九日下午三時之審判程序中業已證稱「之前被告二人就有提過，可是我並未掩護過他們，所以到現在還是欠他們五萬元。」、「現在一樣還是欠五萬元。」云云。顯證受判決人並無起訴書及判決書所指「．．．要求證人吳崎華配合掩護走私，以配合掩護走私之次數，每次三千元至五千元不等扣抵上開五萬元借款。」之情，此有九十三年十一月七日及十一月十二日證人吳崎華親筆所寫之自白書可資證明。㈡上開自白書雖係判決以後成立之文書，惟自白書之內容「我當時是身在軍中，身不由己我當時快退伍了，我被軟禁起來，當時長官告訴我，如果林世約、甲○○有事我就沒有，如果他們沒事，我就會有事．．．」係根據九十二年八月十九日審判程序中所為證言之陳述「之前被告二人就有提過，可是我並未掩護過他們，所以到現在還是欠他們五萬元。」、「現在一樣還是欠五萬元。」所做成，自白書可謂係根據證人吳崎華於訴訟中已為證言之陳述，而證言之陳述係成立於事實審法院判決之前，係認自白書為確實之新證據。㈢證人吳崎華對本案而言乃屬重要之人證，其證言對本案而言更為重要之證據資料，惟事實審法院於審判時對於有利於受判決人部分之證人證詞未加以注意，致未調查亦未審酌而認無傳喚到庭說明之必要，難謂無「對足生影響判決之重要證據漏未調查」之情，且不失其具有新規性，而傳喚證人吳崎華到庭說明能證明原確定判決所確定之事實為錯誤，顯可認證人吳崎華亦為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款提起再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款（修正前）所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審。又判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據。最高法院四十九年台抗字第七二號、七十五年台上字第七一五一號判例參照。經查：
㈠、本件聲請再審意旨略以：受判決人於原判決確定後，取得證人吳崎華於九十三年十一月七日及十一月十二日親筆所寫之自白書，該自白書係根據證人吳崎華於訴訟中已為之陳述，而該證言之陳述係成立於事實審法院判決之前，應認該自白書係確實之新證據，有再行傳喚證人吳崎華證明原確定判決所確定之事實為錯誤云云。惟查，原確定第二審判決就受判決人與林世約因經常出入海岸，而結識任職於行政院海岸巡防署巡防總局中部地區巡防局第九岸巡總隊精誠中隊上兵岸巡員吳崎華，適吳崎華經濟拮据，向林世約借款新台幣（以下同）五萬元，由林世約於九十年四月十日及十三日分別匯三萬元、二萬元入吳崎華開立之第００五一二０之七郵局第０一二五九三之０帳號。詎受判決人甲○○與林世約認為有機可趁，為避免遭海岸巡防人員查緝，明知吳崎華為依據法令從事查緝走私、偷渡公務之人員，竟基於對依據法令從事查緝任務之吳崎華關於違背職務行為交付不正利益之概括犯意聯絡及行為分擔，受判決人甲○○與林世約於九十年四月十五日，一同至吳崎華執勤位於金門縣烈嶼鄉之「０五據點」，向吳崎華表示要求吳崎華配合掩護走私，每次三千元之代價，逐次扣抵上開五萬元借款債務。吳崎華為取得抵扣免除上開借款債務之不法利益，自斯時起連續十次違背其查緝走私及偷渡之海岸巡防職務，告知甲○○、林世約有關岸巡人員執勤種類、人數、時間、地點，或離開走私貨物上岸地點之執勤點不加查緝等違背職務之方式，取得不正利益共計三萬元等情，已引據通訊監察書、通訊監察紀錄（譯文）、搜證錄音帶（譯文）、勘驗筆錄、吳崎華郵局存摺、受判決人合夥帳冊、證人吳崎華於警詢、偵查中及金門地方法院審理中之證述等證據資料綜合判斷，並對證人吳崎華證述之內容歧異部分加以指駁認定（原二審判決書理由一之㈠），受判決人上開主張證人吳崎華有利於己之證述，顯非審判時未經注意、調查、審酌之證據。
㈡、證人吳崎華上開自白書，係於原確定判決後即九十三年十一月二日及十一月十二日作成，業據受判決人 陳明 在卷，並有自白書影本二份附卷可稽（本院卷第二六至二八頁），而該自白書顯係證人吳崎華於本案判決確定後所製作記載見聞事實之文書，揆諸上開最高法院七十五年台上字第七一五一號判例後段意旨，自不能謂該自白書係根據該人證吳崎華成立於事實審法院判決前之證詞，而認該自白書為新證據。
㈢、縱使受判決人聲稱其於原判決確定後，取得證人吳崎華之自白書，認證人吳崎華在偵審中係受其長官脅迫云云。惟證人吳崎華自白書之內容是否明確屬實，仍須法院經過證據調查程序後始能確定，此與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之新證據必須就證據本身形式上觀察，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者之要件，亦屬有間，是以受判決人聲請意旨與上開法條規定尚有未合。
三、綜上所述，本件受判決人所舉再審事由，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之再審要件均不相符，其聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年十二月十三日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官李春昌
法官李炫德法官紀文勝右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十三年十二月十五日
書記官李麗鳳