裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國104年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第390號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告吳哲宇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第178號、104年度毒偵緝字第46號），本院判決如下：
主文吳哲宇販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表一編號1所示之物，均沒收銷燬之、扣案如附表二編號1、3所示之物，均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之、扣案如附表二編號
1、2所示之物，均沒收。應執行有期徒刑叁年；扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之、扣案如附表二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、吳哲宇前因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第574號及91年度毒偵字第681號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，由同署檢察官以92年度毒偵字第31號提起公訴，並聲請強制戒治，於民國92年5月29日停止處分付保護管束，於同年12月26日觀護期滿；嗣另由本院以92年度訴字第230號就施用第一級毒品判處有期徒刑7月、施用第二級毒品判處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑10月確定。
二、吳哲宇明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，及基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月28日22時25分許，在位於嘉義市○○路之史奴比遊藝場內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿國 」之男子，以新臺幣6萬元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命9包及第一級毒品海洛因2包。吳哲宇販入上開甲基安非他命時，並欲伺機販售予他人施用，惟尚未及販出，旋於同日22時30分許，在上開史努比遊藝場廁所內，拿取上揭購得之部分海洛因及甲基安非他命，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器中燒烤，吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日23時40分許，吳哲宇駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，行經嘉義市○○○路與興仁街口時，因形跡可疑為警攔查，吳哲宇在有偵查犯罪職權之機關或公務員查知犯人前，向嘉義市政府警察局第二分局新南派出所警員坦承上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，自首而接受審判。經警得吳哲宇同意搜索，當場在吳哲宇隨身攜帶之手提包內，扣得其上揭販入甲基安非他命9包（驗前總淨重61.92公克，驗後總淨重60.272公克〈起訴書誤載為52.377公克〉，總純質淨重30.614公克）、海洛因2包（驗餘總淨重共1.03公克，總純質淨重0.28公克）、電子磅秤1台等物，其販賣甲基安非他命因而未遂，且於同年月翌日（29日）凌晨3時2分許，經警徵得其同意採尿送驗，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因陽性反應。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人、辯護人均對之表示無意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，訊據被告吳哲宇於警詢、偵查及本院準備程序及審理時迭次自白不諱（見嘉市000000000000000號卷-下稱警卷，第1-4頁；103年度毒偵字第656號-下稱偵卷㈠，第4-5頁；103年度偵字第4575號卷-下稱偵卷㈡，第7-8頁；104年度毒偵緝字第46號卷-下稱偵卷㈢第12-13頁；104年度偵緝字第178號卷-下稱偵卷㈣，第23-2
4頁；本院卷第72、103頁），復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、嘉義市政府警察局第二分局毒品初步檢驗報告單2份、查獲照片17張、採尿同意書、尿液代號與真實姓名對照表（編號：2B0000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心所出具之尿液檢驗報告各1份。又上開犯罪事實扣案疑似甲基安非他命之白色結晶9包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢驗出毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重61.92公克，驗後總淨重60.272公克，總純質淨重30.614公克）、扣案疑似海洛因之白色粉末2包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，亦檢驗出毒品海洛因成分（驗餘總淨重共1.03公克，總純質淨重0.28公克），分別有高雄市立凱旋醫院103年8月4日高市凱醫驗字第29382號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月17日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份存卷足憑（見偵卷㈡第23、
28-30頁），另有甲基安非他命9包、海洛因2包、電子磅秤1台扣案可資佐證。其次，查獲翌日（29日）凌晨3時2分許，經警徵得被告同意採尿送驗，經以酵素免疫法（EIA）初步篩檢及液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認鑑定，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因陽性反應，有尿液採證同意書、代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見警卷第12-13頁；偵卷㈡第26頁），堪證被告確有販賣甲基安非他命未遂，與施用海洛因及甲基安非他命無訛。綜合上揭事證，足認被告自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於警詢時供承：伊有想要將安非他命毒品拿來販賣給別人吸食，但是我剛買毒品回來還未販賣就遭警方查獲，伊是向綽號「阿國」之男子購買等語（見警卷第3頁）；復於偵查中供認：安非他命及海洛因一起買，共買了6萬多元。
伊買安非他命毒品是一開始就想要賣別人，所以向「阿國」買那麼多安非他命，實際上還未賣出就被抓到了，伊是打算要分裝之後再賣出等語（見偵卷㈠第4-5頁；偵卷㈡第7-8頁）；並於本院準備程序及審理中坦承：伊一開始想要賣給別人，所以才跟「阿國」購買甲基安非他命；伊只有販賣毒品的想法，但還沒分裝，伊自己有施用毒品，可以賺到施用毒品的錢，以免自己施用毒品沒錢等語（見本院卷第72、10
9頁），足證被告係欲從販入與賣出之價差汲取利潤，其主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。
㈢再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第574號及91年度毒偵字第681號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，由同署檢察官以92年度毒偵字第31號提起公訴，並聲請強制戒治，於92年5月29日停止處分付保護管束，於同年12月26日觀護期滿；嗣另由本院以92年度訴字第230號就施用第一級毒品判處有期徒刑7月、施用第二級毒品判處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件犯行，距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
㈣綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及同時施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，而販賣行為，須有營利之意思，意圖營利而販入毒品，即為販賣之著手，然販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之原始目的，既在於販賣，意圖販賣繼續持有，同時該當意圖販賣而持有毒品之構成要件，其屬法條競合，應擇販賣未遂罪處罰，意圖販賣而持有則不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照、102年度台上字第41號判決同旨）。
㈡經查：⒈被告意圖營利而販入上揭甲基安非他命後，未及賣出即遭查
獲，揆諸前揭判決意旨說明，被告所為僅止於販賣第二級毒品未遂階段。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命（總純質淨重30.614公克）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手販賣行為之實行，惟未及賣出而遭查獲，此部分犯行僅及未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本事實相同，復經本院於審理時當庭告知前揭販賣第二級毒品未遂之罪名（見本院卷第72、102頁），業無礙被告防禦之權利，爰依法變更起訴法條。
⒉又海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。而被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪處斷。
⒊被告所為上開販賣第二級毒品未遂及施用第一級毒品罪之2次犯行，犯意各別，時間可分，行為互殊，應予分論併罰。
㈢查被告於偵查及審判中，均自白本案販賣甲基安非他命未遂之事實，業據被告供陳明確（見警卷第3頁；偵卷㈠第5頁；偵卷㈡第8頁；本院卷第72、102頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。至被告固於警詢中供出扣案毒品係向綽號「阿國」之男子所購得，然被告並不知道該男子之真實姓名年籍及聯絡方式，致無從進行相關偵查作為乙節，業據被告自承在卷（見警卷第3頁；偵卷㈠第5頁；偵卷㈡第8頁；本院卷第72、109頁），即未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
㈣再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照）；又按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判意旨參照）。經查：
⒈本件被告為警攔檢盤查時，即主動坦承有施用第一、二級毒
品，並同意警員搜索而查獲上開海洛因及甲基安非他命等毒品，有警詢筆錄及本院公務電話紀錄表各1份附卷可稽（見警卷第3頁；本院卷第97頁），核與刑法第62條前段規定自首接受裁判之條件相符，爰依法減輕其刑。
⒉至經警搜索後，發現被告所持甲基安非他命等毒品價值不菲
，數量可觀，並經分別包裝為9包，且扣有用以秤毒品重量之電子磅秤1台，衡情已可懷疑被告並非單純供作自己施用乙途，斯時警方業有確切之根據得以合理懷疑被告可能涉有販賣甲基安非他命等毒品之犯行，乃進而詢以：「（問：警方查獲你持有多量之毒品在外，除了供你本身吸食外，你有無將海洛因及甲基安非他命毒品販賣給別人吸食？）我還沒有將海洛因及甲基安非他命毒品販賣給別人吸食，我僅有想要將甲基安非他命毒品拿來販賣給別人吸食【海洛因毒品僅是我個人要吸食的】，但是我剛買毒品回來還未販賣就被警方查獲到案」、「（問：警方查獲你持有多量之毒品，之前你曾否就有將毒品販賣給別人吸食？）我真的剛有想要將甲基安非他命毒品拿來販賣給別人吸食的想法而已，就被警方查獲了」等語（見警卷第3頁），固然可以認定被告確於警詢時即有「自白」之情事，惟究與前揭「自首」之要件，尚有未合，併予敘明。
㈤另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查被告明知第二級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所販入或欲行販賣之第二級毒品甲基安非他命9包，數量不少，重量非微，倘順利出售，無論如何分裝、單位如何計算，均造成社會治安重大影響；再者，被告販入扣案毒品，擬加以出售，亦足助長毒梟氣焰，倘毒品真流入市面，對國民身心健康戕害自非同小可，其等惡性實難謂輕微。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。況被告經前開偵審自白及未遂犯之減刑事由遞予減輕其刑後，所涉販賣第二級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形；又施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，經本院審酌刑法第57條各款後，量處有期徒刑8月（詳後說明），足徵上開刑度並無過重之情。爰認本案犯行均無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
㈥爰審酌被告國中畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況，尚值壯年，卻不思戮力上進，其販賣毒品未遂及施用毒品之犯行殘害國民及自己身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，造成家庭困擾，影響社會層面至深且鉅，殊值非難。並衡以被告素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其販入後賣出前持有毒品時間不長，且毒品尚未販賣流通於外；又施用毒品部分，乃係獨自一人於遊藝場廁所內施用毒品，犯罪手段平和，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，另自述入監前由伊負責照顧下肢癱瘓之母親 吳林淑貞 ，並提出吳林淑貞之診斷證明書及身心障礙證明影本各1份存卷可佐（見本院卷第81-83頁），且犯後均自始坦承犯行之態度暨其犯罪動機、目的、手段，供陳入監前職業工（從事機械器材搬運工人），平日與癱瘓之母親一起生活（見本院卷第110頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈦沒收：⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之
，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之海洛因2包（驗餘淨重共1.03公克）及甲基安非他命9包（驗餘淨重共60.272公克），應依毒品危害防制條例第18條第
1項之規定，於各該主文項下，沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。上開海洛因外包裝袋2個、甲基安非他命外包裝袋9個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，為被告所有便利其持有毒品所用之物，足認其與扣案之海洛因及甲基安非他命並無不可析離之關係，是應依刑法第38條第1項第2款規定，於各該主文項下，宣告沒收。
⒉又扣案之電子磅秤1台乃係作為甲基安非他命之分裝及秤重
確認重量是否足夠之用，且為被告所有，業據其供明在卷（見偵卷㈠第5頁；偵卷㈡第8頁；本院卷第110頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，於販賣第二級毒品未遂之主文項下，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國104年8月12日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官林正雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國104年8月13日附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：應予沒收銷燬之毒品┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│玖包（驗餘總淨重共60.272公克）│├──┼───────┼──────────────────┤│2│海洛因│貳包（驗餘總淨重共1.03公克）│└──┴───────┴──────────────────┘附表二：應予沒收之扣案物┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────┼──────────────────┤│1│上開附表一編號│甲基安非他命包裝袋玖個│││1之扣案毒品之││││包裝袋││├──┼───────┼──────────────────┤│2│上開附表一編號│海洛因包裝袋貳個│││2之扣案毒品之││││包裝袋││├──┼───────┼──────────────────┤│3│電子磅秤│壹台│└──┴───────┴──────────────────┘