裁判字號： 臺灣 桃園地方法院105年原訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度原訴字第54號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃永宏選任辯護人葉智幄律師（法律扶助）被告 彭子 玹（原名 彭禹僥 ）選任辯護人 江俊傑 律師（法律扶助）
李永裕 律師（法律扶助） 黃文欣 律師（法律扶助）被告 游棠勝 選任辯護人 陳德正 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第18915號、第20526號）本院判決如下：
主文黃永宏犯附表一編號㈠至㈤所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收之宣告各如附表一編號㈠至㈤主文欄所示。應執行有期徒刑柒年陸月。沒收部分併執行之。
彭子玹 犯附表一編號㈤、㈥所示之罪，所處之刑及沒收之宣告各如附表一編號㈤、㈥主文欄所示。應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。
游棠勝持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號㈠所示之物沒收銷燬。
事實
一、黃永宏、彭子玹均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟為下列犯行：
㈠、黃永宏各基於附表一所示之犯意，各於附表一編號㈠至㈣所示時、地，以附表一編號㈠至㈣所示方法，為附表一編號㈠至㈣所示之犯行（事實詳如附表一編號㈠至㈣「犯罪事實」欄所示）。
㈡、黃永宏、彭子玹共同基於附表一所示之犯意，共同於附表一編號㈤、㈥所示時、地，以附表一編號㈤、㈥所示方法，為附表一編號㈤、㈥所示之犯行（事實詳如附表一編號㈤、㈥「犯罪事實」欄所示）。
二、嗣於104年9月2日下午3時許，為警在桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓內查獲，並扣得如附表二所示之物。
三、游棠勝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，分別於如附表一編號㈤、㈥所示之時、地，以附表編號㈤、㈥所示之價格，向黃永宏、彭子玹購買如附表編號㈤、㈥所示之甲基安非他命，而總純質淨重合計達23.5904公克以上後，即未經許可而無故持有之，並將部份甲基安非他命自行施用（施用第二級毒品部分，經本院以104年度毒聲字第382號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，而於105年8月22日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第4340號為不起訴處分）。嗣於104年9月2日晚間6時10分，在桃園市○○區○○○路○○○巷○○號內為警查獲，並扣得如附表三所示之物。
四、案經臺北市政府警察局暨桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告3人及其各自之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（105年度原訴字第54號卷，下稱原訴字卷，第86、93、107頁），本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告3人及其各自之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告黃永宏、彭子玹分別於偵訊、本院準備程序及審理中，被告游棠勝於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（104年度偵字第18915號卷，下稱偵字第18915號卷，第20至32、124至125、149、150頁；10
4年度偵字第20526號卷，下稱偵字第20526號卷，第35至
42、110至114、161至162、168至170、190至193頁；原訴字卷，第84、91、105、161頁、第161頁背面、第
197頁），核與證人 游淵 明、游棠勝於警詢及偵訊時之證述（偵字第18915號卷，第20至32、136至137頁；偵字第00
000號卷，第35至42、103至107、110至114頁）大致相符，復有通訊監察譯文、監視錄影器翻拍畫面、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第00000000號、第00000000Q號、第00000000號、第00000000Q號）等件（偵字第18915號卷，第27、32、43、
44、48、49、54至56、58至61、64至6670至76、138至143頁；偵字第20526號卷，第49至52、58至65、67至69、72至
75、78、79、83、84、132、133、137、138、143至14
5、205、206、211、212頁）在卷可稽，足認被告黃永宏、彭子玹及游棠勝之自白與真實相符，上情自堪認定。
㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。
另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告黃永宏、彭子玹均為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，且參以被告黃永宏於本院審理時供稱：附表一編號㈠、㈡之各次交易可以賺500元的利潤、附表一編㈢該次交易可以賺1,000元的利潤、附表一編號㈣、㈤之各次交易可以賺2,000元的利潤等語（原訴字卷，第161頁背面），足證本案被告黃永宏之販賣甲基安非他命犯行，確有從中牟利，又被告彭子玹販賣予證人游棠勝之毒品，亦是由被告黃永宏所交付，從而，堪認被告黃永宏、彭子玹其等主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢、綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
㈠、被告黃永宏及彭子玹部分：
１、核被告黃永宏就附表編號㈠至㈤、被告彭子玹就附表一編號
㈤、㈥之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
２、被告黃永宏、彭子玹就附表一編號㈤部份有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
３、被告黃永宏所犯前開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告彭子玹所犯前開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告游棠勝部分：
１、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。是依前開說明，本案被告游棠勝所為，雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，應論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。故核被告游棠勝所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
２、另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要）；再依吸收犯之理論架構，如上所述，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰。因此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。否則一律採施用吸收持有說，將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者，最高法定刑為有期徒刑5年，而併犯施用罪者，最高法定刑為3年有期徒刑之不合理結果（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號結論參照）。查被告 游棠勝固 因施用第二級毒品之行為，經本院以104年度毒聲字第382號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，而於105年8月22日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第4340號為不起訴處分，然被告游棠勝持有純質淨重20公克以上第二級毒品之行為係屬高度行為，而於持有期間所為施用第二級毒品之行為係屬低度行為，故施用第二級毒品之行為雖經不起訴處分，仍不影響本案被訴之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，附此敘明。
三、科刑：
㈠、被告黃永宏前⑴因違反毒品危害防制條例及贓物等案件，經法院各判處有期徒刑6月，並均減刑為有期徒刑3月，定執行刑為有期徒刑5月，另⑵因違反毒品危害防制條例及贓物等案件，經法院判處有期徒刑3月、5月、6月、10月、6月（共4罪），定執行刑為有期徒刑3年1月，再⑶因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月、4月（共11罪），定執行刑為有期徒刑2年，與前揭有期徒刑5月、3年1月接續執行，於101年12月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至102年10月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（原訴字卷，第8至23頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，則不得加重。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。經查，被告黃永宏、彭子玹於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本院說明如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其等前開犯行均減輕其刑。
㈢、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告黃永宏、彭子玹固於警詢、偵查時均供稱毒品來源為綽號「 老查 」之男子乙情（偵字第18915號卷，第30、151、169頁；偵字第20526號卷，第10、15頁），然經本院詢問臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺灣桃園地方法院檢察署是否因被告黃永宏、彭子玹之供述查獲毒品來源，經臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆：本大隊於被告黃永宏、彭子玹供述毒品上游前，業由通訊監察得知其毒品上游為 李蕭勝 及持用電話為0000000000，惟得以將前揭 李嫌 查緝到案，係經由黃永宏供述，並帶同警方查看李嫌確實住居所及使用交通工具等節，有臺北市政府警察局刑事警察大隊106年2月13日北市警刑大一字第10630382100號函（原訴字卷，第120頁）在卷可佐，另臺灣桃園地方法院檢察署亦函覆：本件係對黃永宏實施通訊監察時，發現持用0000000000號之李蕭勝可能為其上游，待查獲黃永宏、彭子玹到案供述渠等上游為老查（李蕭勝）即另分案及檢附2人之筆錄及相關資料向貴院聲請對李蕭勝實施通訊監察獲准，因而查獲李蕭勝等節，此有臺灣桃園地方法院檢察署106年4月14日桃檢 坤正 104偵18915字第029723號函（原訴字卷，第151頁）在卷可稽，觀諸前開臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣桃園地方法院檢察署回覆之函文，均已表明偵察機關在對被告黃永宏實施通訊監察時，即已得知被告黃永宏、彭子玹之毒品上游為李蕭勝，並非是因被告黃永宏、彭子玹之供述而查獲李蕭勝，故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之適用，被告黃永宏、彭子玹不得依該規定減輕其刑，是被告彭子玹之辯護人所辯本案應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，委屬無稽。
㈣、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院
106年度台上字第384號判決意旨參照）。本案被告黃永宏、彭子玹明知甲基安非他命使用後容易成癮濫行施用，對施用者身心造成傷害，易致社會之其他犯罪問題，然被告黃永宏竟仍多次販賣甲基安非他命予他人施用，且被告彭子玹販賣毒品之數量、金額亦非甚少，況被告黃永宏因通緝遭警緝獲後，仍與被告彭子玹共同販賣毒品，顯見被告黃永宏、彭子玹販賣毒品危害社會之惡性非輕，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康，復無任何足以引人憐憫之內情，客觀上甚難引起一般同情；況立法者已因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，供法院依具體情節予以應用，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策。是本案尚無刑法59條酌減其刑之適用，被告彭子玹之辯護人上開請求，尚難遽採。
㈤、另被告游棠勝之辯護人辯以：被告游棠勝於本案有毒品危害防制條第17條第1項規定減刑之適用云云，然審酌偵查機關於實施通訊監察時即已取得被告游棠勝與被告黃永宏、彭子玹購買毒品時聯絡之對話內容，此有通訊監察譯文（偵字第00000號卷，第43、44頁；偵字第20526號卷，第42頁及背面）在卷可稽，是本案自與毒品危害防制條第17條第1項之規定不符，被告游棠勝自不得依該規定減輕其刑，附此敘明。
㈥、爰審酌被告黃永宏、彭子玹深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，而被告游棠勝漠視法令禁制，持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應予非難，惟 審酌渠 等犯後均已坦承全部犯行，尚見悔意，且被告游棠勝持有甲基安非他命之數量非鉅，期間亦非甚長，對社會所生潛在危害程度尚非嚴重，復兼衡被告3人之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及被告黃永宏與彭子玹於本案所販賣毒品之次數、對象、所得利益等一切情狀，分別對被告黃永宏、彭子玹量處如附表一編號㈠至㈥主文欄所示之刑及沒收、對被告游棠勝量處如主文所示之刑，並就被告黃永宏、彭子玹部分定應執行之刑，就被告游棠勝所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
㈠、被告3人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項提及：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，即沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，乃於105年6月22日修正、公布，並自105年7月1日起施行，而為刑法沒收章之特別法。
㈡、因原毒品危害防制條例第18條之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。至於同條例原第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。是以關於本案販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
㈢、又毒品危害防制條例第19條第1項修正後，將修正前該條第
1項之「因犯罪所得之財物沒收」及就「因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定刪除，回歸刑法沒收章之規定，故本案犯罪所得之沒收自應適用刑法規定而。而刑法增訂之第38條之1第1項、第3項分別規定：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。復按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號判決意旨）。
㈣、經查：
１、被告黃永宏、彭子玹就其等單獨所犯之附表一編號㈠、㈡、
㈢、㈣、㈥之販賣第二級毒品犯行，均已分別取得購毒者交付之價款，雖均未扣案，然因屬犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另被告黃永宏、彭子玹共同販賣第二級毒品犯行部分（即附表一編號㈤），被告彭子玹自承該次販賣毒品所得已將其中6,000元交予被告黃永宏等語（原訴字卷，第197頁），故應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知於被告黃永宏、彭子玹該次販賣毒品之主文項下，沒收其等各自實際取得之金額（即被告黃永宏取得6,000元，被告彭子玹取得1萬元），又上開款項未據扣案，亦應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、扣案如附表二編號㈠所示之物，係第二級毒品甲基安非他命乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第10412937號、第00000000Q號鑑定書（偵字第18915號卷，第
205、206頁）可憑，而該附表二編號㈠所示之毒品係在被告彭子玹之住處查獲，且係先放置於附表二編號㈣之保管箱後，再存放入附表二編號㈦之保險箱內，並均已分袋包裝等情，業據被告彭子玹供述在卷（原訴字卷，第196頁背面），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字第18915號卷，第49至52頁）在卷可稽，又被告彭子玹於偵查中供稱：我賣給游棠勝的甲基安非命是用夾鏈袋裝好再拿過去等語（偵字第18915號卷，第170頁），而附表二編號㈠之毒品分袋包裝之方式核與其先前販賣予游棠勝交付之毒品分袋包裝方式相同，再者，附表二編號㈠之毒品係放置於保險箱內，並存放於被告彭子玹住處內，若非被告彭子玹所有之毒品，豈有可能會存放於其自宅之保險箱內，故附表二編號㈠之毒品應為被告彭子玹販賣予游棠勝後所剩餘之毒品，堪以認定。被告彭子玹於本院審理時所辯：附表二編號㈠係為他人所有、僅供己施用云云，自不足採（原訴字卷，第196頁背面），是附表二編號㈠之毒品自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告彭子玹所犯如附表一編號㈥所示即本案最後一次販賣第二級毒品之犯行該罪之主文項下宣告沒收，又包裝附表二編號㈠所示毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至取樣鑑驗之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
３、扣案之電子磅秤4台（即附表二編號㈡）業經被告黃永宏於本院審理時自承為販賣毒品時使用（原訴字卷，第161頁背面至第162頁），而扣案之保管箱（即附表二編號㈣）、保險箱（即附表二編號㈦）經被告彭子玹於本院審理時供稱：黃永宏都是將毒品放在保險箱避免查緝，保管箱也是放在保險箱內存放毒品等語（原訴字卷，第196頁背面），另扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，即附表二編號㈧）亦為被告黃永宏、彭子玹先後持以接聽證人 游淵明 、游棠勝來電聯絡購毒事宜，係供被告黃永宏、彭子玹為本案附表一編號㈠至㈥之犯行所用之物，並經被告黃永宏於本院審理時、被告彭子玹於警詢及本院審理時供述 綦詳 （偵字第18915號卷，第29頁；偵字第20526號卷，第14頁；原訴字卷，第161頁、第197頁及背面），是上開附表二編號㈡、㈣、㈦及㈧所示物品均係供其等販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於其等所犯如附表一編號㈠至㈥販賣毒品之主文項下宣告沒收。
４、扣案如附表三編號㈠所示之物，經送檢驗結果，含甲基安非他命成分一節，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號、第00000000Q號毒品鑑定書（偵字第0000
0號卷，第211、212頁）在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另包裝附表三編號㈠所示毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至取樣鑑驗之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
５、至扣案如附表二編號㈢、㈤、㈥、㈨及㈩之物，據被告黃永宏於本院審理時供稱：分裝袋及分裝鏟是我要吸食毒品時使用等語（原訴字卷，第163頁），又被告彭子玹於本院審理時供稱：記帳本和門號0000000000號行動電話都是我的，但都跟販賣毒品給游棠勝無關，殘渣袋是我自己吸食過後剩下來的等語（原訴字卷，第196頁背面），又附表二編號㈢、
㈤、㈥、㈨及㈩之物品亦無證據證明係供被告黃永宏、彭子玹本案犯罪所用之物，爰不予以宣告沒收。另扣案如附表三編號㈡至㈦所示之物，亦均查無與被告游棠勝本案犯罪有關，爰不另為沒收之諭知。
㈤、刑法修正後將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、刑法第11條、第28條、、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國106年6月28日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官涂光慧法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙芳媞中華民國106年6月30日附表一：
┌──┬────────────────────┬──────────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│證據│主文│├──┼────────────────────┼──────────────┼────────────────┤││黃永宏基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非│⑴、被告黃永宏於偵查中之供述│黃永宏販賣第二級毒品，累犯，處有│││他命之犯意，於民國104年7月28日晚間8時│及本院準備程序及審理時之│期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│││7分許，以門號0000000000號行動電話與游淵│自白。│㈡、㈣、㈦及㈧所示之物均沒收。未│││明聯繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，隨│⑵、證人游淵明於偵查中之證述│扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，││㈠│於同日晚間8時10分許，在桃園市大園區中山│。│如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││南路272號統一超商前，以新臺幣（下同）│⑶、通訊監察譯文。│收時，追徵其價額。│││2,000元之價格，將其預先以電子磅秤分裝完│││││畢之1小包（重量不詳）之甲基安非他命交予│││││游淵明並收取價金而獲有利潤。│││├──┼────────────────────┼──────────────┼────────────────┤││黃永宏基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非│⑴、被告黃永宏於偵查中之供述│黃永宏販賣第二級毒品，累犯，處有│││他命之犯意，於104年8月8日晚間10時55分│及本院準備程序及審理時之│期徒刑肆年捌月。扣案如附表二編號│││許，以門號0000000000號行動電話與游棠勝聯│自白。│㈡、㈣、㈦及㈧所示之物均沒收。未│││繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，隨於同│⑵、證人游棠勝於偵查中之證述│扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒││㈡│日晚間7時許，在游棠勝位於桃園市蘆竹區大│。│收，如全部或一部不能沒收或不宜執│││竹北路481巷32號之住處旁，以1萬6,000元│⑶、通訊監察譯文。│行沒收時，追徵其價額。│││之價格，將其預先以電子磅秤分裝完畢之│││││18.75公克（包數不詳）之甲基安非他命交予│││││游棠勝，並收取價金而獲有利潤。│││├──┼────────────────────┼──────────────┼────────────────┤││黃永宏基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非│⑴、被告黃永宏於偵查中之供述│黃永宏販賣第二級毒品，累犯，處有│││他命之犯意，於104年8月9日下午4時8分│及本院準備程序及審理時之│期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│││許，以門號0000000000號行動電話與游淵明聯│自白。│㈡、㈣、㈦及㈧所示之物均沒收。未│││繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，隨於同│⑵、證人游淵明於偵查中之證述│扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，││㈢│日下午5時許（起訴書誤載為4時10分），在│。│如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││桃園市○○區○○○路○○○號統一超商前，以│⑶、通訊監察譯文。│收時，追徵其價額。│││2,000元之價格，將其預先以電子磅秤分裝完│││││畢之1小包（重量不詳）之甲基安非他命交予│││││游淵明，並收取價金而獲有利潤。│││├──┼────────────────────┼──────────────┼────────────────┤││黃永宏基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非│⑴、被告黃永宏於偵查中之供述│黃永宏販賣第二級毒品，累犯，處有│││他命之犯意，於104年8月18日下午5時11分│及本院準備程序及審理時之│期徒刑肆年。扣案如附表二編號㈡、│││許，以門號0000000000號行動電話與游淵明聯│自白。│㈣、㈦及㈧所示之物均均沒收。未扣││㈣│繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，隨於同│⑵、證人游淵明於偵查中之證述│案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如│││日晚間7時許，在桃園市○○區○○○路272│。│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│││號統一超商前，以3,000元之價格，將其預先│⑶、通訊監察譯文。│時，追徵其價額。│││以電子磅秤分裝完畢之1小包（2公克）之甲│││││基安非他命交予游淵明，並收取價金而獲有利│││││潤。│││├──┼────────────────────┼──────────────┼────────────────┤││黃永宏及彭子玹竟共同基於意圖營利販賣甲基│⑴、被告黃永宏、彭子玹於偵查│黃永宏販賣第二級毒品，累犯，處有│││安非他命之犯意聯絡，由黃永宏其預先以電子│中之供述及本院準備程序及│期徒刑肆年捌月。扣案如附表二編號│││磅秤分裝之18.75公克（包數不詳）之甲基非│審理時之自白。│㈡、㈣、㈦及㈧所示之物均均沒收。│││他命交予彭子玹品，嗣於104年8月20日晚間│⑵、證人游棠勝於偵查中之證述│未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收│││10時59分許，由彭子玹以門號0000000000號│。│，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││行動電話與游棠勝聯繫，達成販賣甲基安非他│⑶、通訊監察譯文。│沒收時，追徵其價額。││㈤│命之合意後，隨於同日晚間11時30分許，在游│├────────────────┤││棠勝位於桃園市○○區○○○路○○○巷○○號之││彭子玹共同販賣第二級毒品，處有期│││住處旁，以1萬6,000元之價格，將黃永宏先││徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號㈡│││前交付之18.75公克（包數不詳）甲基非他命││、㈣、㈦及㈧所示之物均沒收。未扣│││交予游棠勝，並收取價金而獲有利潤，而彭子││案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如│││玹取得1萬6,000元之後，再將其中之6,000││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│││元交予黃永宏。││時，追徵其價額。│├──┼────────────────────┼──────────────┼────────────────┤││彭子玹基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非│⑴、被告彭子玹於偵查中之供述│彭子玹販賣第二級毒品，處有期徒刑│││他命之犯意，於104年8月26日晚間9時前某│及本院準備程序及審理時之│肆年。扣案如附表二編號㈠、㈡、㈣│││時，以門號0000000000號行動電話與游棠勝聯│自白。│、㈦及㈧所示之物均沒收。未扣案之│││繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，隨於同│⑵、證人游棠勝於偵查中之證述│犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如││㈥│日晚間9時許，在游棠勝位於桃園市蘆竹區大│。│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│││竹北路481巷32號之住處旁，以1萬2,000元│⑶、通訊監察譯文。│時，追徵其價額。│││之價格，將18.75公克之甲基安非他命交予游│││││棠勝，並收取價金而獲有利潤。│││└──┴────────────────────┴──────────────┴────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬───────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品│沒收依據│備註│├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈠│第二級甲基安非他命5包│依毒品危害防制條例第18│鑑驗結果：白色結晶5袋。實稱毛重11.9410公││││條第1項予以沒收│克（含5袋10標籤），淨重10.4860公克，取│││││樣0.0764公克，餘重10.4096公克，檢出Meth│││││amphetamine成分。│││││（鑑定報告：交通部民用航空局航空醫務中心│││││毒品鑑定書航藥鑑字第00000000號、第104129│││││37Q號）│├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈡│電子磅秤4台│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項予以沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈢│甲基安非他命吸食器2組│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈣│保險箱置物盒1個（國語辭典外觀）│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項予以沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈤│記帳本1本│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈥│殘渣袋1個│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈦│保險箱1個│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項予以沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈧│門號0000000000號之三星廠牌行動電話1支│依毒品危害防制條例第19││││（含SIM卡1張）│條第1項予以沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈨│門號0000000000號之ASUS廠牌行動電話1支│不予沒收││││（含SIM卡1張）│││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈩│分裝鏟2支│不予沒收││└──┴───────────────────┴───────────┴────────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────┬───────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品│沒收依據│備註│├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈠│甲基安非他命4包│依毒品危害防制條例第18│鑑驗結果：││││條第1項予以沒收│⑴白色結晶3袋。實稱毛重20.7770公克（含│││││3袋3標籤），淨重19.3320公克，取樣0.│││││1974公克，餘重19.1346公克，檢出Metham│││││phetamine成分，純度為99.9％，純質淨重│││││19.3127公克。│││││⑵白色結晶1袋。實稱毛重5.4720公克（含1│││││袋1標籤），淨重4.2820公克，取樣0.1337│││││公克，餘重4.1483公克，檢出Methamphetam│││││ine成分，純度99.9％，純質淨重4.2777公│││││克。│││││（鑑定報告：交通部民用航空局航空醫務中心│││││毒品鑑定書（航藥鑑字第00000000號、第10│││││412936Q號））│├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈡│玻璃球11只│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈢│分裝吸管2支│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈣│分裝袋175只│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈤│磅秤2台│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈥│吸食器1組│不予沒收││├──┼───────────────────┼───────────┼────────────────────┤│㈦│門號000000000號行動電話1支（含SIM卡│不予沒收││││1張）│││└──┴───────────────────┴───────────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。