裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2027號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2027號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3818號），本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國86年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第2243號判處有期徒刑3年4月確定，甫於92年8月27日縮刑期滿，翌日執畢出監，猶不知悔改，又因違反毒品危害防制案件之施用毒品犯行，經本院以89年度毒聲字第7443號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於91年4月29日強制戒治執行完畢，翌日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年5月14日以91年度戒毒偵字第436號為不起訴處分在案，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月12日之某時起至95年3月28下午4時20分經警通知採尿時止，連續在高雄縣○○鄉○○○路○○○號住處，以約每1至7日即施用1次之頻率，將海洛因加水後，以針筒注射之方式施用海洛因多次。嗣警方於95年3月28下午4時20分通知前往採尿送驗而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱（見本院卷第111、118頁），且經警採集其尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，被告尿液呈現施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該公司之濫用藥物尿液檢驗報告1張附卷可稽（見警卷第4頁）；再者，被告前因違反毒品危害防制案件，經本院以89年度毒聲字第7443號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月29日強制戒治執行完畢，翌日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年5月14日以91年度戒毒偵字第436號為不起訴處分之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內又為本件施用海洛因犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2月2日修正公佈，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年
1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因，主觀上顯係基於施用第一級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。
故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
（二）修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時之修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
（三）被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文，最高法院95年度台上字第3735號判決意旨可資參照。本件經依前述連續犯及累犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關連續犯之規定較諸累犯之規定，對被告論罪科刑時之影響較鉅，且較有利於被告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。至累犯規定部分，基於一體適用原則，亦應依修正前刑法之累犯規定適用之。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一連續施用第一級毒品罪論，並加重其刑。而被告自95年1月12日之某時起至95年3月28下午
4時20分經警通知採尿時之前次施用第一級毒品海洛因之犯行，雖均未據起訴，惟與已起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。又被告前於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第2243號判處應執行有期徒刑3年4月確定，嗣於88年10月21日因縮短刑期假釋出監，復因撤銷假釋，入監執行殘刑，甫於92年8月27日縮刑期滿，翌日執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並依同法第70條規定遞加重之。爰審酌被告施用毒品，戕害身心甚鉅，並有滋生其他犯罪、惡化治安之虞，嚴重損及公益，且其前因初犯施用毒品，經強制戒治執行完畢後，竟為本件施用毒品犯行，顯見其悔意非篤、自制力不佳；惟考量其於犯後尚能坦承犯行，而施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第十三庭法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年11月16日
書記官李春慧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。