裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1716號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1716號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人郭𧁜萱律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第75號中華民國97年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17295號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為中國人壽保險股份有限公司之業務人員，於民國86年1月間，被告為告訴人丙○○公司員工辦理意外保險，因告訴人積欠部分保險墊款，其遂基於意圖為自己不法所有之犯意，向告訴人佯稱可以提供甲○○（即告訴人之女）名下不動產向他人調借款項以結清債務，使告訴人陷於錯誤，並交付本人及甲○○印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本影本、土地建物所有權狀等資料予被告，嗣於同年
1月30日，被告未經告訴人、甲○○同意，偽造告訴人、甲○○名義，共同簽發1紙票號為222737號、票面金額為新臺幣（下同）150萬元、到期日為86年7月30日之本票（下稱本件本票）向黃 陳悅 借款，足以生損害於告訴人、甲○○。因告訴人遲未收到借款，向被告索取所交付資料時，被告均以資料遺失為由，而未返還。至89年間，因告訴人、甲○○接獲 謝美雪 向臺灣高雄地方法院所聲請之本票裁定，始知上情。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第201條第1項、第2項行使偽造有價證券罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人丙○○94年3月9日陳述意見狀（見原審卷一第22-25頁），係被告以外之人於審判外之書面陳述，無法律規定得為證據，且被告及其辯護人又主張無證據能力，故該意見陳述狀無證據能力。
㈡再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。被告及辯護人主張： 黃陳悅 警詢筆錄無證據能力等語。經查，關於被告持告訴人本票等資料借款之經過，黃陳悅於警詢及原審審理時之陳述並不相符，其警詢陳述，為證明被告之犯罪事實存否所必要，而其於警詢時之陳述，尚不曾陳述係非出於其自由意志，且亦無其他證據足證其警詢時之陳述係出於非任意性，故認其於警詢時之陳述，應係出於自然之發言，其警詢時之陳述應「必要性」及「可信性」，而有證據能力。
㈢又按刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係
指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又92年1月
14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而證人固應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，則為修正前刑事訴訟法第186條第3款所明定。又本件告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，因此告訴人及與本案有共犯之關係或嫌疑者於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而當然無證據能力（最高法院96年度台上字第5408號判決意旨參照）。被告及辯護人主張：告訴人偵訊筆錄未經具結無證據能力云云。經查，告訴人於91年11月7日之偵訊筆錄，係上開意旨所指修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，故雖未經具結，仍非無證據能力，且告訴人於原審審理時業經到庭具結作證，而經被告之對質、詰問，被告之對質、詰問權亦已獲充分保障，故該告訴人之偵訊筆錄，仍有證據能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。再按，告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。另按刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權之偽造行為不同（最高法院53年台上字第1810號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有上開罪嫌，係以告訴人之指訴、證人 林張鳳嬌 與黃陳悅之陳述、偽造之本票影本、告訴人及甲○○印鑑申請書暨變更書影本、臺灣高雄地方法院89年雄簡字第3706號、91年度簡上字第255號民事判決各1份等為據。訊據被告乙○○堅決否認有何詐欺取財、偽造有價證券等犯行，其辯稱：伊以告訴人名義開立本票有經告訴人授權。告訴人因積欠伊100萬元保費，乃將印鑑章及財產證明資料交付伊，委託伊向他人借款，伊便幫告訴人向 黃平周 借款100萬元，黃平周表示要借款人開立150萬元本票擔保，並要求伊也要開100萬元支票始同意借款。伊經告訴人授權開立本票，並開立自己之支票交付黃平周後，伊便出國，而由黃平周將
100萬元交予伊先生 林錦華 ，再由林錦華將借款折抵告訴人積欠伊之保費債務後，將剩餘金額交予告訴人等語。
五、經查：㈠告訴人係經他人介紹認識當時在中國人壽保險股份有限公司
高雄分公司任職之被告，後因無法償還被告代為墊付之保險費用，故交付本人及女兒甲○○印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本影本、土地建物所有權狀等資料予被告，委請被告代為借款。嗣被告為向黃平周借款，乃以告訴人及告訴人女兒甲○○之印鑑章蓋用於本票上，而開立到期日為86年7月30日、面額150萬元之本票1紙交付黃平周作為擔保，並經黃平周轉讓予謝美雪等情，均經被告坦承在卷，核與證人即告訴人警詢及原審審理之證述、證人黃陳悅於原審審理中之證述均相符，並有憲兵學校90年8月29日（90）執正字第4429號函、本票影本1紙、臺灣高雄地方法院雄簡字第3706號民事判決、91年簡上字第255號民事判決各1份等在卷可憑（分別見偵一卷第6頁、臺灣高雄地方法院89年度雄簡字第3706號民事一卷第149-151頁、偵二卷第5頁、原審卷二第57頁），故此部分之事實，堪予認定。又證人黃陳悅於臺灣高雄地方法院民事案件審理中證稱：被告交付的不動產資料，說要借錢，但未說要辦理抵押，只說這些東西可以做擔保，可以作為票的信用證明等語（見90年12月13日訊問筆錄，民事卷一第239頁），其再於原審審理時證稱：被告不是向伊借款，而是向伊先生黃平周（已死亡）借款，於民事案件中，係伊先生要伊這麼說的等語（見原審97年7月24日審判筆錄，原審卷二第65-71頁），而本件甲○○所有之土地及建物並未設定抵押權，故黃陳悅上開所證之借款方式，當可採信。則被告向黃平周借款時，應係將告訴人交付之所有權狀等資料交付黃平周持有以供借款之擔保，而未以之設定抵押權而為借款擔保之事實，亦可認定。
㈡雖告訴人丙○○指稱：並未拿到被告代借之款項等語，惟被
告辯稱：伊因出國，故請伊同居人林錦華，扣除告訴人之欠款後，代為轉交貸得之部分款項等語。而依被告入出境紀錄記載，其於86年1月間確實有入出境臺灣之紀錄，有法務部入出境資訊連結作業1紙在卷可佐（見原審卷二第95頁）；而林錦華業已死亡而無從傳喚以查證告訴人是否確實未拿到借款，及該借款最後遭何人取走等情。惟依前已認定之事實觀之，告訴人交付其本人及女兒甲○○印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本影本、甲○○所有之土地建物所有權狀等資料，請託被告代為借款，被告亦確實向黃平周借款，且該借款並非以甲○○所有之土地、建物所有權辦理抵押借款，而僅將之交付借款人持有以供擔保，則本件被告受託向他人借款，因借款而需開立本票予債權人以供擔保，尚與常情相符。
㈢又告訴人於本院審理時稱：不動產等資料被告說要拿去借錢
，但沒說要借多少，也沒說要向何人借等語（見本院97年12月31日審判筆錄第6頁），則被告持之借款，但未設定抵押權而僅將不動產所有權資料交付債權人持有而擔保借款，依常情，此舉當仍在告訴人授權範圍內；又該不動產所有權人既係告訴人之女兒甲○○，而非告訴人本人，告訴人委託借款時，又將自己及甲○○之印鑑章交付被告，則依常情，告訴人應係委託被告以自己及其女兒甲○○名義向他人借款，則被告以上開方式借款時，簽發告訴人及甲○○名義之本票交付債權人，依常情，應仍在告訴人委託借款之授權範圍內。此外，又無積極事證可認被告當時之借款係另有他用，亦堪認符合告訴人交付上開資料之授權目的。被告辯稱係經告訴人授權始開立上開本票等語，應非不能採信。又依告訴人丙○○於原審審理時證稱：伊將借錢的證件資料交予被告，被告說資料遺失後，伊與被告就沒有再聯絡，被告亦未再向伊催討欠款等語（見原審97年7月24日審判筆錄，原審卷二第61頁），據此，則告訴人委託被告借款後，又長期未向被告索討所借得之款項，則被告所辯稱：借得之款項部分抵償被告為告訴人代墊之保險費用等語，即應非虛妄。是尚無法證明被告向告訴人稱，將代為借款以清償告訴人積欠保費斯時，主觀上有為自己不法所有之詐欺犯意。至告訴人另證稱：被告之夫林錦華曾向伊催討保費，被告迄今尚欠伊錢，還偷領伊保費云云（見原審97年9月1日審判筆錄，原審卷二第115頁），惟此為被告否認，且此部分情節始終未曾見於告訴人先前之歷次陳述，且又無其他證據可以證明，故自不能僅以告訴人此部分之指訴，即採為被告不利之認定。
㈣再者，被告辯稱：開立本票係經告訴人授權等語，固為告訴
人否認。惟本院審酌告訴人證稱：被告有為伊代墊保險費用等語，惟歷經偵審程序卻始終無法清楚交代被告代墊金額若干，可認告訴人對保費欠款金額均不知悉，而任由被告代為墊付，之後並交付其本人及女兒甲○○印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本影本、土地建物所有權狀等與個人財產狀況密切相關之證明文件，請託被告代為借款，可見告訴人就保險款項之借支事宜均甚為倚重被告，則被告為順利貸得款項，以告訴人及甲○○名義開立本票，其主觀認知受到告訴人概括授權，亦可認與常情相符。更何況本件開票之金額（即150萬元）作為借款金額（即100萬元）之擔保，亦堪認在合理之範圍內，倘被告主觀上確基於詐欺、偽造有價證券之犯意，其在取得告訴人及其女兒印鑑證明、土地建物所有權狀等重要財產證明文件之情形下，斷無僅開立面額150萬元之本票，抑或自86年1月間告訴人交付財產證明文件迄告訴人於86、87年間辦理印鑑、土地所有權狀掛失補發期間僅開立1張本票之可能。
㈤至證人林張鳳嬌證稱， 伊有 和告訴人一同持前揭印鑑證明、
土地所有權狀交予被告，事後被告稱資料遺失，伊便陪同告訴人前往楠梓地政事務所辦理權狀補發手續等語（見偵二卷第17-18頁），此並有高雄市左營區戶政事務所90年12月4日高市左戶字第7146號函及附件甲○○印鑑變更登記申請書暨變更印鑑條影本、高雄縣鳳山市第二戶政事務所90年12月
4日鳳二戶字第06600號函及附件丙○○印鑑變更登記申請書等附卷可證（見偵一卷第7頁、第10-15頁），而被告就上開各節亦未爭執，惟辯稱：資料一直在黃平周那裡，我們去向黃平周要，黃平周說不見了等語。但此僅能證明告訴人有將自己與女兒甲○○之印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本影本、土地建物所有權狀等資料交予被告，被告事後復稱遺失之事實，而仍不能遽認被告上開詐欺及偽造有價證券之犯行。且被告若果意圖施詐，並偽造告訴人之本票交付他人，於偽造後逕行返還前開資料即可，何需告稱遺失，令告訴人得以掛失？故林張鳳嬌上開所證，仍不能遽為被告不利之認定。㈥另證人黃陳悅雖於告訴人、甲○○就本件本票提起確認本票
債權關係不存在之民事訴訟審理中（即臺灣高雄地方法院89年雄簡字第3706號案件）證稱：被告拿出告訴人的本票向伊表示要借150萬元應急，並稱提出之票據及文件資料均係親戚開的，供被告借錢救急，伊並有將150萬元交付被告云云（見民事卷一第182-184頁、第239頁），惟其於本案原審審理中卻改稱：被告未曾向伊借錢，但有向伊先生黃平周借過錢，伊只是家庭主婦，沒有看過這張本票，在另案民事案件審理中所述，是伊先生要求伊要這樣講的，伊先生已過世
3、4年了等語（見原審卷二第66-70頁），則其前後陳述雖不一致，惟亦肯認被告確曾向黃平周借款，與被告所辯相符，故其所證，亦不能為不利被告之認定。
㈦再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告
否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。被告雖就告訴人積欠之保費與本件本票之關係、本票上告訴人及其女兒甲○○之印文係何人蓋印、被告有無取得告訴人交付之土地建物所有權狀等節前後供述反覆，惟被告患有輕度精神障礙，有身心障礙手冊存卷可考（見原審卷二第4頁），記憶及思辯受疾病之影響以致供述不一，亦非無可能。在無積極證據足證被告犯罪之情形下，依上開說明，仍不得據此即遽為被告不利之認定。
六、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有為本件詐欺及偽造有價證券犯行之程度，致使無從形成有罪之確信。依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，被告犯罪自屬不能證明。
七、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨認：告訴人雖委託被告對外借款，但告訴人並未授權被告創設本票債權，亦未授權被告使告訴人女兒甲○○負共同債務云云，因而指摘原判決不當。惟依上開說明，被告開立告訴人及甲○○名義之本票而借款，依常情，仍在告訴人授權範圍內，業如上述，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年1月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月21日
書記官曾允志