裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第62號民事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度訴字第62號原告 江水上 訴訟代理人 邱創典 律師
邱皇錡 律師 丁詠純 律師被告 江通盛 訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對祭祀公業江 衡義 之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例（下稱本條例）施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報；公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日；祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查，本條例第6條第1項、第11條前段、第12條第1項至第3項定有明文。查本件被告任祭祀公業 江衡義 （下稱系爭祭祀公業）申報人，向嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所）為申報，經新港鄉公所於民國105年10月3日公告，嗣原告於105年10月27日提出異議，被告在105年11月9日獲新港鄉公所轉知後於105年11月16日申復，新港鄉公所復於105年11月23日轉知原告上情，原告遂於105年12月21日提起本件訴訟等情，有新港鄉公所106年6月8日嘉新鄉民字第1060007540號函暨檢送之相關資料可參（本院卷㈠第407至425頁），核與首揭規定相符，是原告提起本件訴訟於法並無不合，先予敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告起訴時原列系爭祭祀公業、江通盛為被告，請求確認原告就系爭祭祀公業派下權存在，嗣於106年8月8日當庭撤回對被告系爭祭祀公業之起訴，經被告系爭祭祀公業同意（本院卷㈡第72、73頁），揆諸前揭規定，原告所為撤回於法並無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年臺上字第1240號、42年臺上字第1031號判例要旨參照）。又祭祀公業派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。查原告主張其對系爭祭祀公業之派下權存在，未由被告依規定予以申報，為被告所否認，則原告對系爭祭祀公業之派下權存在與否即屬不安，而被告既為系爭祭祀公業之申報人，此不安狀態得以對被告為確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告於104年12月15日委託證人即代書 蕭振益 ，依本條例第8條規定，向新港鄉公所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，其中所附派下全員系統表，將 江蚶 、 江松 、 江薯 （即原告之養父）列為系爭祭祀公業之設立人，嗣經新港鄉公所函命補正，逾期未補正，經新港鄉公所於105年2月5日駁回其申請（下稱第一次申報）。嗣被告又重新提出申請，此次申請刻意漏列江薯為設立人，縱經原告以書面提出異議，被告仍以申復書逕自主張並未漏列其他派下員（下稱第二次申報，即前開壹、一所載）。惟被告辦理第一次申報時，並未否認江薯為設立人，並將江薯、 江坪 與江蚶、 江邱 、江松等人併列，顯係承認原告祖先與其他設立人均屬系爭祭祀公業之同宗子孫。
㈡、江薯收養原告，並以養孫視之，並不違反 昭穆 相當，故本件收養仍為有效：
１、按日據時期臺灣收養之習慣，同族間之收養，為維持親屬間之輩分關係，固要求收養人與被收養人必須昭穆相當，惟若無子輩之人可收養時，則得取孫輩之人，以養孫收養之，尚不違反昭穆相當原則。關於親族間之養子，固不問同宗與外姻，均以尊卑昭穆相當為要件，不得收養孫輩之人為養子，而異宗異姓之收養，通以螟蛉子稱之，戶籍上亦記載為螟蛉子，惟若無子輩之人可收養時，雖不得已而取孫輩之人，惟此時不以之為養子，是以養孫收養之。此在日據時代，因女子並無繼承權，故其女子出嫁所生之外孫為異姓，更無繼承權。然外孫總比毫無關係之他人來得親密，因祭祀及繼承財產之目的，當時臺灣之習慣，常喜收養異姓無繼承權之外孫，使其成為同姓有繼承權之養孫，亦時有所聞。參之日據時代諸多之判決，例如：「養親收其孫輩之人時，應稱為養孫，而不可稱為養子，此雖為明顯之事實，但依臺灣以往之慣例，該養孫應與養子同，為養親之繼承人。」「收養孫輩者，嚴格言之，不得稱為養子，而應稱為養孫；但關於其繼承順位，與養子同，此為臺灣之習慣。」即可明瞭。又「若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩之人，惟此時不得以之為養子，而是以養孫收養之」（見大正十一年上民字第107號判決）。觀之上開日本判決，亦不謂其收養孫輩，卻於戶籍上載為養子（螟蛉子）之情形者為無效；甚至該等判決反認此種情形，雖應以養孫視之，但仍發生收養之效力，且其繼承之順位與養子相同，無異承認養孫亦有繼承權（最高法院90年度臺再字第62號判決意旨參照）。
２、江薯有長女 江振 、次女 江巧 及長男 江騫 ，其中江騫於大正3年（民國3年）出生，不久即於大正4年（民國4年）7月19日死亡，故江薯並無男子得以繼嗣，嗣於長女 江氏 振與其配偶 蔡贊元誕 下次子 蔡水上 （即原告）後，予以收養而為自己之繼祀子孫；再者，原告之戶籍資料記載雖記載「養子緣組入戶」、「螟蛉子」，然嘉義縣民雄戶政事務所（下稱民雄戶政）函覆日據時代查無續柄欄稱為養孫之記載，故不能以戶籍資料記載並非養孫，遽認江薯之收養違反昭穆相當原則。加以依證人 江五郎 所述，原告亦稱江薯為爺爺，證人及其母親亦不曾以原告為江薯之子視之，從而，原告之戶籍上雖載為「養子緣組入戶」、「螟蛉子」，然嚴格言之，實則應為江薯之養孫，自難指其違反昭穆相當原則，認為該收養為無效。
㈢、江薯是否為江衡義之子孫，雖無從考究，然依日據時期戶籍資料記載，江薯自始居住於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並非被告所辯自 江豬屎 戶內全家轉居至系爭土地，實非江衡義子孫之情事：
１、原告主張為系爭祭祀公業之派下子孫，並奉祀江衡義，依戶籍謄本所記載，雖無法自江薯、江坪追本溯源至江衡義，惟此乃因戶籍登記制度係於日據時期（即明治29年、西元1896年）頒佈「臺灣住民戶口調查規程」後始行開始，且至明治38年10月起，始進行第一次全島大規模戶口調查工作，而於翌年施行戶口登記，故在此之前均無任何戶籍調查資料，此觀被告提出之戶籍資料、祖先牌位記載亦無法完整臚列各房祖先繼承情形即可得知，是以，就原告是否為系爭祭祀公業之派下成員，要不能逕以戶籍登記為認定。
２、又江蚶及其子 江德 、 江牛 為江衡義之子孫，此為被告所不爭執，復依證人江五郎所述其姑婆即江德、江牛之胞姐與江薯應是姐弟或兄妹關係，姑婆並將證人視為娘家，甚至在江德、江牛過世後，由證人將其謄寫進祖先牌位加以祭拜，且依證人所陳「照以前的習慣，沒血緣關係不會把祂謄進去自己的神主牌位」，由此可推知證人江五郎既與江蚶、江德、江牛有血緣關係，江蚶等人又為江衡義之子孫，則原告與江五郎為江薯子孫，原告與被告所不爭執之江家子孫江蚶，亦有血緣關係，與江衡義亦可認應有血緣關係。至證人 江陳梅 、江 陳月珠 雖否認原告一房為江衡義之子孫，惟依證人江五郎所述，係因原告祖先江薯之二名女兒均為招贅，且生活較貧困，故較為人所瞧不起，因而否認，然此實為證人江陳梅、 江陳月珠 及其長輩之基於主觀好惡而為認定，難認為真實。
３、此外，被告雖抗辯原告之祖先係於明治39年間自江豬屎戶內全家轉居至系爭土地，並非江衡義之繼承人云云，然被告所指戶籍登記上有「全家轉居」字樣，業經民雄戶政函覆該記載早經當時承辦人員劃紅線予以刪除，足認戶籍登記簰載全家轉居之事實並不存在，此外，依江豬屎之全戶戶籍謄本，其中均無江薯曾於其中設籍，由此 益徵 被告抗辯江薯係自江豬屎戶內轉居至系爭土地，洵非事實。
４、另參以證人江五郎之證述，江薯年輕的時候很努力，有去三鄰 江衛生 家裡當長工，後來10幾歲要回來蓋房子，亦即江薯係居住在系爭土地上，是為了做長工才去 江傳興 那邊，並非江薯係從外地來的等語，益徵江薯自始即居住系爭土地，又證人江五郎雖為原告之親屬，惟其就本件派下權存在與否之爭議，因未於法定期間內就系爭祭祀公業全員證明書申請案提出異議及起訴，故縱原告勝訴，其亦無從一併取得派下權，故就本件訴訟結果並無直接利害關係，則其當無甘冒偽證罪之處罰而為虛偽陳述之可能，且其所證述關於原告所住房屋改建時間乙節又與原告所提原告13之稅籍資料相符，堪認證人江五郎所述為真，足資採信。
５、至證人江陳月珠固證述有聽到 江玉興 向原告母親表示反對興建房屋云云，惟證人係00年出生，其自述19歲結婚，換言之，係55年左右嫁入江玉興家中，則其所述有聽到江玉興向原告母親表示反對興建房屋，應約莫發生在55、56年間，但原告目前居住之木石磚造房屋，早於52年即興建完成並取得稅籍，豈會有證人江陳月珠所述於55、56年間遭反對興建之情事？顯見證人江陳月珠雖證述其親自見聞江玉興反對乙節，洵非屬實；另證人江陳梅證述其所聽聞，亦僅為轉述江陳月珠之錯誤說法， 是渠 等證述，均非可採。
㈣、依原告及同房子孫祖先牌位之記載，原告亦始終有祭祀江衡義之事實：
１、依臺灣民事習慣調查報告及日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。
２、另依臺灣民俗傳統觀念，祖先之供奉、祭祀影響後代子孫運勢甚鉅，斷不可胡亂抄寫，又本件原告之祖先是否為江衡義之子孫，實因年代久遠當時亦無親族戶籍資料，致無從考證，惟依原告所提原證7、9祖先牌位資料，原告及先祖長久以來所奉祀者，確為江衡義無訛，此亦有證人江五郎證述明確。另觀諸與原告同房之後代子孫江五郎所供奉之祖先牌位記載（即原證11），確有祭祀江衡義，並連同被告所不爭執之設立人江衡義子孫江德、江牛亦列載其中，故原告有祭祀先江衡義之事實，應堪認定。
３、另證人江陳月珠、江陳梅雖證稱原告未曾與其一同掃墓、祭拜，但依渠等所述，係因認為原告與渠等為不同宗族，所以也不曾通知原告要祭拜、掃墓。然依證人江五郎所述，係因原告祖先江薯之二名女兒均為招贅，且生活較貧困，故否認原告為江衡義之子孫，並非原告知悉而不參與祭祀事宜，況依證人江五郎所述，江陳梅約於20年前，曾要求應共同負擔撿風水之費用，僅係因證人表示江陳梅之子、江玉興、江玉富等人應由該房子孫自行負擔而作罷，可見江玉興一房之後代子孫倘非認同原告一房亦為江衡義之子孫，則其自可於分割土地時以主張排除原告參與，而非要求原告及證人江五郎應負擔祭祀相關費用，是證人江陳月珠、江陳梅所述，與渠等所為並不相符，亦非事實。
㈤、證人蕭振益證述舉行會議確認原告並非系爭祭祀公業之派下員乙節，徒以其他派下員口頭陳述，而未提出資料佐證，難認為真實：
證人即承辦本件系爭祭祀公業派下全員申報之代書蕭振益雖證稱因為第一次申報系統表有弄錯，第二次更正後再重新送件（即第二次申報），惟依其所證述內容，第一次申報之系統表係依照委託伊之當事人之意思所製作，嗣於105年1月第二次會議記錄時，關於「江水上一房是由外地暫借至本公業」則是由到場開會之人所陳述，並無提出書面資料佐證。又第二次申報時之派下成員系統表之記載，證人蕭振益則均係依照江松一房之成員所述，且第二次開會更直接排除原告，並未通知原告到場表示意見，是以，關於第二次申報排除原告為派下員，均係由江松一房之派下員片面決定，證人蕭振益既均依該房成員所述辦理申辦事宜，而未加以求證，自不得以第二次申報內容即認原告並非系爭祭祀公業之派下員。
㈥、並聲明：確認原告就系爭祭祀公業派下權存在。
二、被告則辯以：
㈠、本件原告由江薯收養之行為應為無效：依臺灣民俗習慣，在一定條件下雖可有效收養外孫為養孫，但不可收養外孫為養子。且原告所引用之大正十一年上民字第107號判決內容主張「若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩之人，惟此時不得以之為養子，而是以養孫收養之」，依該判決所示，惟以養孫收養之才有效，若收養外孫為養子，並非有效。本件江薯收養原告為螟蛉子，依臺灣民事習慣，螟蛉子為養子，並非養孫。故原告一再執取日據時期之民事習慣可收養外孫為養孫之法律見解，主張本件江薯收養原告為螟蛉子有效，此項主張應非可採。既原告由江薯收養之戶籍資料已明確記載「養子緣組入戶」，證人江五郎之證詞與戶籍謄本之記載不符，並非可採。退步言之，若收養人與被收養人間以養子身分辦理收養入戶，又不以養子視之，又屬通謀虛偽之收養行為，亦應無效。由戶籍資料，無法證明江薯是以養孫收養原告。
㈡、江薯並非江衡義有血緣關係之後代子孫：
１、原告所提出之原證11之祖先牌位木片書寫之祖先姓名內容應係原告為本件訴訟才自行編造，且原告因為無法把自己承接在江衡義後代任何一房子孫之後作為其應祭拜江氏祖先之系統表，故原告所偽造其祭拜之祖先就無端連接到江德、江牛一房。然江德、江牛之父親為江蚶，原告偽造之歷代祖先姓名又漏未列出江蚶作為祭拜之對象，若原告祭拜之祖先江衡義之祖先牌位確屬真實，理應就歷代祖先之姓名前後銜接謄寫，豈會有子無父，只有江德、江牛，卻無江蚶？原告提出之祖先牌位係事後偽造，昭昭甚明。
２、若原告祭拜江衡義之祖先牌位屬實，不是臨訟偽造，祖先姓名應一代接著一代傳遞謄抄，也不會江衡義那一代之後，就直接跳到生於道光之「 江媽 阮綢」、生於 咸豐 之「 江公 永權 」。
３、若江薯係江衡義有血緣關係傳下之後代子孫，江薯家中之祖先牌位應與被告家族各房家中之祖先牌位同出一源，抄寫方式應一致。但被告家族各房之祖先牌位抄寫方式均為「祖考衡義江公」、「祖妣 吳氏 孺人」，沒有任何一房之祖先牌位內容像原告祖先牌位之寫法，將祖先名諱抄寫為「江公衡義」、「江媽吳氏」。可見原告之祖先牌位之祭拜對象應係臨訟偽製，並非與被告系出同源，而且原告只是在祭拜無血緣關係之「江公」、「江媽」，不是在祭拜有血緣關係之「祖考」、「祖妣」之自己的祖先。
４、另原告偽造之祖先牌位在內，就江德、江牛在祖先之輩分排序亦與原告真實祖先之排序不符，顯然是臨訟才將江德、江牛插入，以致順序大亂。若以輩分論，證人江五郎既然供稱江德、江牛之姐妹他稱呼「姑婆」，那麼江德、江牛應與江薯為兄弟或堂兄弟，江坪是江薯父親，應為江德、江牛之長輩，且江坪死於明治癸丑年，即民國2年，而江德、江牛分別死於大正丙辰、大正庚申年，即民國5年、9年。江坪輩分比江德、江牛高，死亡年份比江德、江牛早，為何江坪在祖先牌位謄本寫之順序後於江德、江牛？豈不是變成早亡之長輩在祭拜後亡之晚輩？由此項矛盾，即確定原證11是原告事後偽造，並非真實由歷代祖先傳抄下來之祖先牌位內容。
５、故原告提出原證11要主張江薯是江衡義後代子孫，並有在祭拜設立人江蚶之子江德、江牛之事實，此項主張並不實在。退步言之，縱使原告有祭拜江衡義及江德、江牛之事實，亦與原告是否有派下權無關。若江薯非系爭祭祀公業之設立人，亦非設立人之男系子孫，並不會因原告在家中設立祖先牌位祭拜江衡義、江德、江牛，即取得系爭祭祀公業之派下權。
㈢、江薯並非系爭祭祀公業之設立人：
１、原告已不爭執江蚶係系爭祭祀公業之設立人，但證人江五郎又供稱江蚶之女，即江德、江牛之姐妹是其姑婆，則江薯若與江衡義有血緣關係，江薯應為江蚶之子或為與江蚶同房之旁系卑親屬，但江薯父親為江坪，故江薯與江蚶至親也只是旁系之關係，沒有直系關係。因此之故，江薯已確定不可能會與父執輩之江蚶共同設立系爭祭祀公業，因為同房不同輩之子孫不可能、也不必要重疊擔任設立人。
２、證人江五郎自稱江薯自幼在江傳興（依江豬屎之戶籍謄本內容，應為 江傳盛 才對）父親江衛生（應為 江生 ）家當長工，後來10幾歲才回到系爭土地蓋房子。既然江薯在十幾歲回到系爭土地蓋房子之前一直在江傳興（盛）家當長工，而早在江薯蓋房子前系爭土地已登記為系爭祭祀公業所有，當時系爭祭祀公業已設立，所以系爭土地所有權人才會登記為系爭祭祀公業，當時在江傳盛家當長工之江薯，豈能出資共同設立系爭祭祀公業？而且，江蚶為系爭祭祀公業之設立人之一，江蚶共同設立系爭祭祀公業時，或許江薯都還未出世，若已出生，也只是小孩，且家境一定貧窮，連立錐之地都沒有，才去別人家當長工，如何能出資購地設立系爭祭祀公業？原告主張江薯為共同設立系爭祭祀公業之人，顯不可能屬實。
㈣、依民雄戶政106年6月21日函覆內容可證明，江薯在日據時代明治39年1月5日自嘉義廳牛稠溪堡潭仔墘庄三百四十七番地江豬屎分戶而設籍於二百四十八番地（即系爭土地）。江薯並非自始即居住系爭土地，且當時職業是「 田畑 被傭」，戶籍謄本記載內容與證人江五郎供述相符。且依上開函覆之附件內容顯示，螟蛉子為他姓他宗族人所生之子，過繼己身。故該函覆內容無法證明原告由江薯收養為螟蛉子為養孫。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項為（本院卷㈡第23至24頁）：
㈠、被告於104年12月15日委託代書蕭振益，依本條例第8條規定，向新港鄉公所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，其中所附派下全員系統表，將江蚶、江松、江薯列為系爭祭祀公業之設立人，嗣經新港鄉公所函命補正，逾期未補正，經新港鄉公所於105年2月5日駁回其申請（即第一次申報）。
㈡、被告任系爭祭祀公業申報人，向新港鄉公所為申報，經新港鄉公所於105年10月3日公告，嗣原告於105年10月27日提出異議，被告105年11月9日獲新港鄉公所轉知後於105年11月16日申復，新港鄉公所復於105年11月23日轉知原告上情，原告遂於105年12月21日提起本件訴訟（即第二次申報）。
㈢、原告江水上為江薯（父江坪）之長女江振（夫 蔡賛元 ）之次男，於昭和6年（民國20年）7月5日由江薯收養為「螟蛉子」，事由欄記載「養子緣組入戶」。
㈣、江薯之記事欄上，有記明治39年（民國前6年）1月5日分戶全家轉居，此部分由當時承辦人劃紅線（全家轉居）刪除旁邊加蓋紅色圓形印章，並在江薯事由欄上敘明四字削除。
㈤、日治時代江薯設籍（門牌號）「嘉義廳牛稠溪堡潭仔墘庄二百四十八番地」大正9年（民國9年）10月1日土地名更正（行政區域名稱調整）「臺南州嘉義郡新港庄潭仔墘二百四十八番地」，依據江薯日據日代戶籍謄本現住所記事欄內文字記載解釋為同一番地（門牌號），是否為同一地點，無法可查。
㈥、依據江薯日據時代「臺南州嘉義郡新港庄潭仔墘二百四十八番地」戶籍謄本事由欄上註記四字削除七字插入，符合事由欄內文字記載嘉義廳牛稠溪堡潭仔墘庄（四十番地）削除，插入七字（三百四十七番地）。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為：原告是否為系爭祭祀公業之派下員？㈠、原告是否為江薯之男系子孫？江薯收養原告是否有效？㈡、江薯是否為系爭祭祀公業之設立人？
１、江薯是否為江衡義之子孫？２、原告有無祭祀江衡義之事實（本院卷㈡第24至25頁）？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年臺上字第313號判決要旨參照）。
㈡、江薯收養原告有效，原告為江薯之男系子孫：
１、按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條定有明文。又臺灣於日據時代，本省人之親屬及繼承事項，依當地之習慣（最高法院57年臺上字第3410號判例參照）。又日據時代戶籍資料之續柄欄，查無稱謂「養孫」記載及名稱之解釋文，有民雄戶政106年6月9日嘉民戶字第1060001359號函文可參（本院卷㈠第403頁）。原告被收養之時即昭和6年（民國20年）7月5日，臺灣尚在日本統治下，且民法尚未於臺灣施行，依上開法條及判例說明，該收養契約成立與否之要件不適用民法親屬編之規定，而應依臺灣習慣定之。查，日據時期螟蛉子亦為養子，惟收養人與被收養人原則上需要昭穆相當（即今之民法第1073條之1所稱之輩分相當)，例外於無子輩之人收養時，得收養孫輩之人，惟不以之為養子而係以養孫收養之，故戶籍登記為螟蛉子者，實際上可能係收養為養子或養孫，而該收養養孫因無子輩，因之亦不會造成輩分不相當之問題。本件依江薯之日據時代全戶戶籍資料記載，江薯為江坪之長男，江薯之長女為江振、次女為江巧、長男為江騫，江騫於大正3年（民國3年）出生，大正4年（民國4年）死亡（本院卷㈠第290至291頁）。而依原告所提出之祖先牌位僅記載江坪、 江梅對 （江薯之母）、江薯、 江林嘮 （江薯之妻），並無江薯之兄弟之記載（本院卷㈠第247頁），堪認江薯並無子輩之人可收養。
２、江薯收養原告係在日據時期昭和6年間，當時臺灣收養孫輩為養子之案例甚夥，此項收養之效力，依大正10年上民字第32號及大正11年上民字第107號判例，均認為收養孫輩稱之為養子，固有未洽，惟應與養子同為養親之繼承人。並未以養親與養子昭穆不相當，而否定其收養之效力。查證人江陳月珠證稱：原告有說過江薯是他爺爺等語（本院卷㈠第355頁），證人江五郎亦證稱：原告被爺爺認兒子的事情只是戶口名簿上記載，原告叫江薯也稱呼爺爺， 伊都 叫原告阿兄，沒有叫過他舅舅，伊的媽媽也都認為原告是伊媽媽的外甥等語（本院卷㈡第12至17頁）。原告為江薯孫輩，經江薯收養後登記為養子，與上述收養孫輩為養子之例同，且證人江陳月珠、江五郎亦均證稱江薯係以養孫收養原告，是江薯收養原告自應視為收養養孫而生收養之效力。又民法親屬編施行法第1條前段之規定，乃採不溯及既往原則。原告與江薯之收養，既發生於日據時期，在民法親屬編施行於臺灣之前，其收養是否有效，自不能以民法親屬編規範之。其於日據時期既視收養養孫為有效，於民法親屬編施行後，應不受影響。雖江薯收養原告，實為養孫，但戶籍登記為螟蛉子，固有未洽，惟此乃如何更正戶籍登記之問題，與收養效力無涉。
３、綜上，江薯雖有長女江振、次女江巧及長男江騫，惟江騫於出生不久後死亡，江薯又無其他子輩可收養，故江薯並無男子得以繼嗣，江薯以養孫收養原告，合於昭穆相當原則，收養有效，原告自為江薯之男系子孫。
㈡、江薯為系爭祭祀公業之設立人：
１、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。本條例第4條第1項定有明文。其立法理由略以：本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。故祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之認定應優先依規約，無規約或規約欠缺相關規定者，則依是否為設立人及其男性子孫（含養子）。查本條例係於97年7月1日施行，而系爭祭祀公業係成立於本條例施行前，此觀系爭土地於36年5月16日即以總登記為原因，登記所有權人為系爭祭祀公業即明（本院卷㈠第77頁）。而新港鄉公所僅有第一次申報及第二次申報資料，並無之前之登記資料，有本院106年3月20日電話記錄表可參（本院卷㈠第153頁），兩造亦未提出系爭祭祀公業之相關規約，因此，原告是否享有系爭祭祀公業之派下權，即應適用本條例之規定判定之，先予敘明。
２、被告雖抗辯江薯非系爭祭祀公業之設立人云云，惟查：
⑴、被告第一次申報時業將江薯列為系爭祭祀公業之設立人：
①、被告於104年12月15日委託代書蕭振益，依本條例第8條規定
，向新港鄉公所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，其中所附派下全員系統表，將江蚶、江松、江薯列為系爭祭祀公業之設立人，嗣經新港鄉公所函命補正，逾期未補正，經新港鄉公所於105年2月5日駁回其申請（即第一次申報），為兩造所不爭執。觀諸前開第一次申報所檢送之「祭祀公業江衡義推舉書」上有原告之簽名，「祭祀公業江衡義沿革」及「祭祀公業江衡義派下現員名冊」上則均有被告之簽名及蓋印（本院卷㈠第107、109至111、117頁），證人蕭振益亦證稱：第一次開會時，原告好像有到現場；開會當場並沒有提到原告那一房並不是江衡義的子孫，而是第一次申報後要補正時，才有這個意見等語（本院卷㈠第369至371頁）。可知第一次申報時原告既曾參加系爭祭祀公業會議，該會議目的在於委託證人蕭振益辦理申報派下全員證明書事宜，而需使證人蕭振益取得相關派下員之戶籍謄本資料。對於參加會議之人是否為系爭祭祀公業之派下員，於該次會議中本即應予判斷。況倘如證人江陳梅、江陳月珠證述，原告一房非同宗族，而係自外地遷居至系爭土地上，江薯、原告母親替江玉興等人做苦力、長工，原告於重新蓋屋時，更遭江玉興阻止，並稱原告一房只能於系爭土地上居住至原告母親往生之日止等情為真（本院卷㈠第350至352、356至360頁），則就原告非系爭祭祀公業之派下員之事實，被告及其餘派下員理當知之甚明，為何會允許不相干之原告參與會議，更對於將原告列於派下員名冊內乙情未為異議？此實與常情相違。是原告主張江薯為系爭祭祀公業之設立人等語，當屬可信。
②、證人蕭振益雖另證稱：第一次申報之系統表資料來源，是依
據住在同一塊土地上之江姓子孫，用戶籍謄本做系統表；是與伊簽約者提供資料，伊去申請戶籍謄本後所製作而成；製作後未與系爭祭祀公業之派下員確認云云（本院卷㈠第365頁），惟前開「祭祀公業江衡義沿革」及「祭祀公業江衡義派下現員名冊」上則均有被告之簽名及蓋印，業如前述，證人蕭振益所證製作後未與派下員確認云云，是否可信，已非無疑。再者，證人蕭振益亦自陳其承辦多次祭祀公業業務，知悉可列為派下員之資料為設立人及設立人子孫，瞭解申報時需檢附戶籍謄本、總登記申請書、土地登記資料等相關文件，其於送件前就會將該等資料申請完畢，並於第一次申報前就已取得原告一房之戶籍謄本等語明確（本院卷㈠第267至269頁），足認其對祭祀公業之業務知之甚稔，為具有相當經驗之土地代書，對於派下員之資格及相關權利、義務理當十分瞭解，其所稱僅因居住於系爭土地上之江姓子孫即全部列為系爭祭祀公業之派下員云云，顯為避重就輕之詞，不足採信。
⑵、被告另抗辯江蚶設立系爭祭祀公業時，江薯可能尚未出生，
縱已出生，其年幼家境貧困，不可能出資共同設立系爭祭祀公業云云，惟江薯生於明治10年（民前35年），依原告所提出之原告及證人江五郎祖先牌位記載，江薯之父江坪生於道光年間（即民前44年以前，本院卷㈠第247、329），而證人江五郎祖先牌位記載江蚶之子江牛生於明治己亥年（即民前13年，本院卷㈠第329頁），另依被告所提出之 江文正 祖先牌位，江松生於 光緒 年間（歲次字跡無法辨識，本院卷㈠第221頁），而光緒年間為民前37年至民前4年，此有年代對照表可佐（本院卷㈡第75頁），則江松可能早於江薯2年至晚於江薯00年出生，倘如被告所辯，江蚶設立系爭祭祀公業時，江薯可能尚未出生，斯時江松未出生之機率更高，惟被告不論於第一次申報或第二次申報時，均將江蚶及江松一併列為設立人，顯更不符常情。再者，就祭祀公業之設立部分，並未規定各設立人之出資比例為何，被告亦未提出任何系爭祭祀公業中各設立人出資之金額為何之證據，僅憑江薯自幼家貧，即認江薯無資力出資設立系爭祭祀公業，亦難採信。
⑶、本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無
規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。本條例第4條第1項定有明文。又按祭祀公業之設立人為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體；享祀人為受祭祀公業所奉祀之人，本條例第3條第2款、第3款分別定有明文。是設立人與享祀人之定義不同，本件依被告第一次申報及第二次申報資料均記載，江衡義為享祀人，非設立人，是原告既為系爭祭祀公業設立人江薯之男系子孫，依本條例第4條第1項之規定，即屬系爭祭祀公業之派下員。是故，不論原告或江薯與江衡義是否有血緣關係，即縱被告抗辯江薯自外地轉居於系爭土地上，並非江衡義之子孫，且原告所提出之原告及證人江五郎之祖先牌位為事後偽造，原告或江薯與江衡義無血緣關係云云等情為真實，均不影響原告為系爭祭祀公業派下員之認定，併予敘明。
五、綜上所述，江薯為系爭祭祀公業之設立人，其無子輩可收養為養子，而以養孫收養原告，收養有效，依本條例第4條第1項之規定，原告屬系爭祭祀公業之派下員。從而，原告請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與本件判決結果不生影響。另因江薯為系爭祭祀公業之設立人，原告為江薯之男系子孫，屬系爭祭祀公業之派下員，則本件爭執事項㈡中關於「１、江薯是否為江衡義之子孫、２、原告有無祭祀江衡義之事實」，不論認定結果為何，均與本件判決結果不生影響，而無論述之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年8月29日
民事第二庭法官陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月29日
書記官許睿軒