裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年重上字第196號民事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度重上字第196號上訴人 夏金美
廖建斌 蕭廷達 高嘉婕 上四人共同訴訟代理人 李家蓮 律師被上訴人暐泉建設股份有限公司法定代理人 林裕程 訴訟代理人 張宏銘 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國108年7月24日臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於109年5月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各新臺幣940,500元、873,000元、964,500元、994,500元，及均自民國106年7月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十六，餘由上訴人夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各負擔百分之八、百分之八、百分之九、百分之九。
本判決所命給付部分，於上訴人夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各以新臺幣313,500元、291,000元、321,500元、331,500元供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新臺幣940,500元、873,000元、964,500元、994,500元為上訴人夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項前段、第4項定有明文。
上開規定，依同法第463條，於第二審程序亦有準用。查上訴人於原審訴請原審共同被告林○治與被上訴人連帶給付違約金，嗣經上訴人於民國108年10月17日遞狀撤回對林○治之起訴（見本院卷一第383頁），該撤回書狀並已於108年10月29日寄存送達林○治（見本院卷二第5頁），而林○治迄今未曾提異議，揆諸上開說明，應視為同意撤回，此部分訴訟已非本院審理範圍，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款亦有明文。查上訴人原主張被上訴人應返還上訴人夏金美已付價金新臺幣（下同）1,790,000元及給付違約金940,500元，返還上訴人廖建斌已付價金1,160,000元及給付違約金873,000元，返還上訴人蕭廷達已付價金1,620,000元及給付違約金964,500元，返還上訴人高嘉婕已付價金1,680,000元及給付其違約金994,500元，而聲明請求被上訴人應給付夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各2,730,500元、2,033,000元、2,584,500元、2,674,500元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即106年6月9日）起算之法定遲延利息，經原審判決命被上訴人應分別給付夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各849,500元、287,000元、655,500元、685,500元本息；上訴人上訴後，原上訴聲明仍為請求被上訴人應返還上開已付價金及違約金（見本院卷一第7至13頁），嗣經扣除原審判命被上訴人給付確定部分之金額，並就違約金請求部分，主張以房屋總價15%計算，迭經變更聲明內容後，上訴聲明請求被上訴人應再給付上訴人夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各1,410,750元（已付價金1,790,000元＋違約金470,250元－原審判准849,500元）、1,309,500元（已付價金1,160,000元＋違約金436,500元－原審判准287,000元）、1,446,750元（已付價金1,620,000元＋違約金482,250元－原審判准655,500元）、1,491,750元（已付價金1,680,000元＋違約金497,250元－原審判准685,500元），及均自106年7月7日起算之法定遲延利息（見本院卷三第15頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕於103年間分別與被上訴人簽訂房屋預定買賣合約書、與林○治簽訂土地預定買賣合約書（下各稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約），分別購買如原判決附表（下稱附表，見兩造不爭事項1.）所示坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地上「○○天悅」預售屋建案之A9、G7、H11、G11戶房屋及基地應有部分，房地總價依序各為627萬元、582萬元、643萬元、663萬元，其中房屋、土地價款均各半，伊等並已陸續給付上述已付價金。然伊等所承購系爭房屋，登記面積均超過契約所定面積，有誤差超過百分之3之瑕疵，伊等自得依系爭房屋買賣契約第21條第5項、內政部頒佈之預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款、第24條第2款、民法第259條第1、2款規定，解除系爭房屋買賣契約，請求返還已繳價金本息，及依系爭房屋買賣契約第22條第1項規定，請求按房屋總價百分之15計算之違約金。且被上訴人所建築之系爭房屋存有電弧爐爐渣等重大瑕疵，是伊等亦得依系爭房屋買賣契約第21條第5項、民法第354條、第359條、第227條、第256條、第259條第1、2款規定，解除系爭房屋買賣契約，請求返還已繳價金本息，縱認伊等此部分主張瑕疵而行使之解除契約權不合法，亦應認係向被上訴人表達行使同時履行抗辯權。再者，被上訴人於本件尚在爭訟中，系爭房屋買賣契約尚未解除時，即將系爭房屋一屋二賣予他人，是伊等亦得依系爭房屋買賣契約第21條第1項、第22條第1項、民法第226條第1項、第256條、第259條第1、2款規定，解除系爭房屋買賣契約，請求返還已繳價金本息，及按房屋總價百分之15計算之違約金。
(二)退而言之，縱認系爭房屋並無瑕疵，伊等仍得依系爭房屋買賣契約第22條第2項，解除系爭買賣契約。該項固約定賣方得沒收依房地總價款百分之15計算之違約金，然顯有過高，伊等請求法院依職權酌減至按房屋總價百分之5計算之違約金，則被上訴人沒收違約金超出此範圍部分，伊等得依民法第179條不當得利之規定，請求返還等情。爰提起本件訴訟，求為命被上訴人應再給付夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各1,410,750元、1,309,500元、1,446,750元、1,491,750元本息（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各1,410,750元、1,309,500元、1,446,750元、1,491,750元，及均自106年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所買受系爭房屋之登記面積雖較其等購買面積超過百分之3，然此對上訴人並無不利，非屬瑕疵；且系爭房屋並無上訴人所稱電弧爐爐渣等之重大瑕疵。況伊公司係於被上訴人解除契約後，始將系爭房屋出售予他人，並非所謂一屋二賣。是以，上訴人以系爭房屋有上開瑕疵而主張解除契約，請求返還價金及給付違約金，並無理由。又系爭房屋買賣契約已因上訴人向伊公司主張縱房屋無瑕疵，其等亦依系爭房屋買賣契約第22條第2項規定解除契約而解除，是以，伊公司自得依該項規定沒收以房地總價款百分之15計算之違約金。衡諸該規定符合內政部公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，且本件伊公司並無違約，係被上訴人單方解除契約，伊公司因上訴人解除契約所受損害甚鉅，是該違約金並未過高，上訴人應不得請求酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷三第17頁至第19頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.上訴人分別與被上訴人及原審共同被告林○治簽訂系爭房屋預定買賣契約及系爭土地買賣契約，夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕分別購買如下附表B、C欄所示房地，房地總價款分別如附表D欄所示，上訴人並陸續給付如附表E欄所示之價金：
┌─┬───┬───────┬─────────┬─────┬──────┬──────────┬─────────┐│編│A.│B.│C.│D.│E.│F.│G.││號│買受人│買受房地│房屋門牌號碼│房地總價款│已付價金│依系爭房屋預定買賣契│被上訴人將系爭房地││││（系爭建案）│（苗栗縣○○鎮○○│（新臺幣）│（新臺幣）│約第22條第2款計算之│移轉登記予訴外人之│││││里0鄰○○○路）│││違約金（房地總價款│日期││││││││15%）││├─┼───┼───────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┼─────────┤│1│夏金美│A棟9樓房地│000號9樓之1│627萬元│179萬元│940,500元│107年12月27日│├─┼───┼───────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┼─────────┤│2│廖建斌│G棟7樓房地│000號7樓之3│582萬元│116萬元│873,000元│108年1月4日│├─┼───┼───────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┼─────────┤│3│蕭廷達│H棟11樓房地│000號11樓之3│643萬元│162萬元│964,500元│108年1月4日│├─┼───┼───────┼─────────┼─────┼──────┼──────────┼─────────┤│4│高嘉婕│G棟11樓房地│000號11樓之5│663萬元│168萬元│994,500元│108年1月4日│└─┴───┴───────┴─────────┴─────┴──────┴──────────┴─────────┘
2.系爭房屋預定買賣契約已於106年6月8日經上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人時為解除，系爭土地買賣契約已於106年6月19日經上訴人以起訴狀繕本送達林○治時為解除。
3.被上訴人將系爭房地移轉登記予訴外人之日期如附表G欄所示。
4.上訴人如附表E欄所示已付價金均為系爭房屋部分價款，迄未給付系爭土地部分價款。
5.依系爭房屋預定買賣契約第22條第2款計算之違約金（房地總價款15%）如附表F欄所示。
6.原判決主文第1項部分，被上訴人已分別給付上訴人完畢。
(二)兩造爭執事項：
1.上訴人先位主張：系爭房屋面積有誤差超過百分之3之瑕疵為由解除契約，依系爭房屋預定買賣合約書第21條第5項、第22條第1項、預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款、第24條第2款規定、民法第259條第1、2款，請求返還其餘已付價金（扣除被上訴人已給付之原判決上訴人勝訴之金額），及按房屋價格百分之15計算之違約金，暨自原審106年7月6日民事補充理由狀送達被上訴人翌日即106年7月7日起算之利息，有無理由？
2.上訴人備位一主張：系爭房屋有爐渣等瑕疵，依系爭房屋預定買賣合約書第21條第5項、民法第354、227、256條，請求解除契約，並返還其餘已付價金（扣除被上訴人已給付之原判決上訴人勝訴之金額），及自原審民事準備二狀送達被上訴人原審之訴訟代理人收受翌日即108年3月27日起算之利息（見原審卷二第133頁），並主張同時履行抗辯，有無理由？
3.上訴人備位二主張：以被上訴人一屋二賣為由解除契約，依系爭房屋預定買賣合約書第22條第1項，請求返還其餘已付價金（扣除被上訴人已給付之原判決上訴人勝訴之金額），及按房屋價格百分之15計算之違約金，暨自原審民事準備二狀送達被上訴人原審之訴訟代理人收受翌日即108年3月27日起算之利息（見原審卷二第133頁），有無理由？
4.上訴人備位三主張：請求酌減違約金至按房屋總價百分之5計算，返還其餘已付之價金（扣除被上訴人已給付之原審判決上訴人勝訴之金額），及自本案判決確定之翌日起算之利息，有無理由？被上訴人主張依系爭房屋預定買賣契約第22條第2項約定按房地總價款百分之15計算違約金是否過高？
四、得心證之理由：
(一)先位主張部分：
1.按定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。又中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。消費者保護法（下稱消保法）第2條第1項第9款、第17條第1、4、5項分別定有明文。而主管機關內政部乃依前開規定擬定並經行政院核定公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，其中第6條第3款規定：「前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過百分之三者，買方得解除契約」。然查，系爭預售屋買賣契約第5條第3項則約定：「主建物或本房屋登記總面積如有誤差，『其不足部分』超過百分之三者，買方得解除契約」，有系爭預售屋買賣合約書在卷可稽（見原審卷一第13頁）。該約定僅限於面積誤差「不足部分」超過百分之3者，始得解除契約，較之上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款規定「...面積如有誤差超過百分之三者...」，並未限制面積誤差係屬不足（缺少）或超過（增加）之情形，均得解除契約，顯然有違，依消保法第17條第4項之規定，該約定應屬無效。則依消保法第17條第5項之規定，自應以上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款規定構成系爭預售屋買賣契約之內容。
2.次查，依系爭預售屋買賣契約第2條約定，夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕購買系爭房屋之「本房屋面積」合計均為
90.25平方公尺（含主建物面積60平方公尺、附屬建物面積：陽台5.88平方公尺、共有部分面積24.36平方公尺，見原審卷一第12、55、98、135頁）。然夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕所購買系爭房屋之實際登記總面積合計各為96.33平方公尺（含主建物面積61.26平方公尺、附屬建物面積：
陽台6.14平方公尺、共有部分面積換算約28.93平方公尺）、99.62平方公尺（含主建物面積61.13平方公尺、附屬建物面積：陽台7.19平方公尺、共有部分面積換算約31.3平方公尺）、99.83平方公尺（含主建物面積63.60平方公尺、附屬建物面積：陽台6.26平方公尺、共有部分面積換算約29.97平方公尺）、97.64平方公尺（含主建物面積61.13平方公尺、附屬建物面積：陽台7.19平方公尺、共有部分面積換算約
29.32平方公尺），有各該建物登記謄本可稽（見原審卷一第225至228頁）。則夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕所購買系爭房屋之登記總面積超過合約面積各為6.08平方公尺（
96.33－90.25＝6.08）、9.37平方公尺（99.62－90.25＝9.37）、9.58平方公尺（99.83－90.25＝9.58）、7.39平方公尺（97.64－90.25＝7.39），誤差比例分別為百分之6.74（
6.08÷90.25＝0.0674，小數點第4位以下四捨五入，下同）、百分之10.38（9.37÷90.25＝0.1038）、百分之10.61（9.58÷90.25＝0.1061）、百分之8.19（7.39÷90.25＝0.0819），是上訴人所購買系爭房屋登記總面積誤差確均已超過百分之3，此亦為被上訴人所不爭執，應堪認定。
3.上訴人據上主張依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款規定解除系爭預售屋買賣契約；被上訴人則辯稱：上訴人取得之面積係各超過約定面積百分之6.74、百分之10.38、百分之10.61、百分之8.19，並非不足百分之3，對上訴人並無不利，基於消保法第17條之立法意旨尚有促進定型化契約之公平化原則下，既對上訴人有利，當不得以此理由逕為解除契約，始符其立法意旨等語。然查，內政部於90年9月3日公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載之事項第5條第3項規定：「（房屋）面積如有誤差，其不足部分超過百分之三以上，『不能達契約預定之目的者』，買方得解除契約。」，嗣於98年10月30日公告修正預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款規定為：「主建物或本房屋登記總面積如有誤差，『其不足部分』超過百分之三者，買方得解除契約。」，已將原規定「不能達契約預定之目的者」之限制刪除，不以面積誤差不能達契約預定目的為買方行使解除權之要件。又於100年3月24日公告修正預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載之事項第6條第3款規定：「前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過百分之三者，買方得解除契約。」，再將原規定「其不足部分」之限制刪除，並未限制面積誤差係屬不足（缺少）或超過（增加）之情形，均得解除契約。自上開立法歷程以觀，顯係逐步放寬買方消費者對於購買預售屋發生面積誤差之情形，得行使解除權之法律限制，以保障消費者之權益，並未加諸以面積誤差結果對於買方有利與否為解除權行使之要件，如面積誤差係屬超過約定面積百分之3之情形，買方仍得依法解除契約，賦予買方對於超過原契約預定面積之買賣標的是否仍為買受之選擇權利；況依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6條第2款規定：「依第4點計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差...其超過部分，買方只找補百分之二為限（至多找補不超過百分之二）...」，買方就超過百分之2部分毋須找補，則於超過百分之3之情形，如買方解除契約，對於賣方而言，即毋須蒙受超過部分毋須找補之損失，亦無違促進定型化契約之公平化。徵諸內政部107年2月8日內授中辦地字第0000000000號函釋意旨，亦認建商是否短少或多給住戶面積，應依上開規定計算、找補及買方得解除預售屋契約。若以面積誤差結果係面積超過（增加）百分之3者，認屬對於買方有利或無不利而不得解除契約，將使100年3月24日公告修正後之上開規定與修正前之規定無異，顯有違修法旨趣。是以面積誤差結果對於買方有利與否衡斷其解除權得否行使，容係增加法律所無之限制，尚有未合，其增加面積部分之價值多寡及稅賦、管理維護費用高低對於買方究屬有利與否，要非所問。職是，本件上訴人所購買系爭房屋登記總面積誤差超過部分確均已超過百分之3，已如前述，其等主張依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3款規定解除系爭預售屋買賣契約，核屬有據，應予准許。
4.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第259條第1、2款、第203條分別定有明文。本件兩造間系爭預售屋買賣契約既經上訴人合法解除，則夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕請求被上訴人應返還已給付尚未返還之金額各940,500元（已付價金1,790,000元－原審判准849,500元＝940,500元）、873,000元（已付價金1,160,000元－原審判准287,000元＝873,000元）、964,500元（已付價金1,620,000元－原審判准655,500元＝964,500元）、994,500元（已付價金1,680,000元－原審判准685,500元＝994,500元），應予准許；又上訴人請求自原審106年7月6日民事補充理由狀送達被上訴人翌日即106年7月7日起算法定遲延利息，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第224頁），則上訴人請求加付自106年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦應准許。
5.至上訴人主張系爭房屋有登記總面積誤差超過百分之3之瑕疵，請求被上訴人依系爭房屋買賣契約第22條第1項按房屋價格百分之15計付違約金一節。按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品質之瑕疵。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例、84年度台上字第169號判決意旨參照）。經查，夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕所購買系爭房屋之登記總面積超過合約面積各為
6.08、9.37、9.58、7.39平方公尺，且各房屋增加部分之面積分佈在主建物、附屬建物、共有部分均有之（增加前後面積詳見前2段所述），並無主建物、附屬建物或共有部分面積數量短少之情事，查無增加共有部分面積虛灌主建物或附屬建物面積之事實，並未造成上訴人實際得使用之面積減少，難認有何因各該建物面積所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺之瑕疵。而系爭房屋之主建物、附屬建物及共有部分面積增加，依房屋買賣通常交易習慣及觀念，對於房屋之價值、使用效用或居住品質，應有增益，上訴人亦未舉證證明該等增加之面積，造成房屋應具備之價值、效用或品質而不具備，尚難推認屬系爭房屋物之瑕疵。再者，依系爭房屋買賣契約第22條第1項約定：賣方違反「第11條第3項、第21條第1項、第2項規定」者，買方得解除契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限（見原審卷一第19頁反面），顯僅就賣方即被上訴人違反系爭房屋買賣契約第11條第3項（開工及完工最後期限）、第21條第1項（一屋二賣）、第2項（工程承攬財務糾紛）規定之情形（見原審卷一第14、19頁正反面），並未包括系爭房屋買賣契約第5條第3項（面積誤差超過百分之3）之情形，則上訴人據此請求被上訴人給付按房屋總價款百分之15計算之違約金，洵非有據，不應准許。
(二)備位一主張部分：本件上訴人先位主張依預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3項規定解除系爭房屋買賣契約，並返還其餘已付價金本息，既經准許認定如上，則上訴人備位一主張系爭房屋有爐渣等瑕疵，依系爭房屋預定買賣合約書第21條第5項、民法第354、227、256條，請求解除契約返還其餘已付價金本息，並主張同時履行抗辯等情，即無再予審酌之必要。
(三)備位二主張部分：本件上訴人先位主張依預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3項規定解除系爭房屋買賣契約，並返還其餘已付價金本息，既經准許認定如上，則上訴人備位二主張以被上訴人一屋二賣為由解除契約，依系爭房屋預定買賣合約書第22條第1項，請求返還其餘已付價金本息，即無再予審酌之必要。且系爭房屋買賣契約既經上訴人於106年6月8日經以起訴狀繕本送達被上訴人時主張解約後，再以原審106年7月6日民事補充理由狀表明上開事由，送達被上訴人翌日即106年7月7日為解除契約之表示（見原審卷一第219至223頁、本院卷二第224頁），復於原審106年7月25日準備程序期日重申上開民事補充理由狀解約之意，並再次主張解約（見原審卷一第295、222頁），堪認系爭房屋買賣契約業經上訴人於106年7月7日合法解除。則被上訴人於附表G欄所示日期107年12月27日、108年1月4日將系爭房屋移轉登記予第三人，經核係在系爭房屋買賣契約業已解除之情形下為之，難認有一屋二賣之情事，故上訴人以被上訴人以一屋二賣為由，主張被上訴人違反系爭房屋買賣契約第21條第1項約定，而依第22條第1項，請求被上訴人給付按房屋總價款百分之15計算之違約金，亦非有據，不應准許。
(四)備位三主張部分：本件上訴人先位主張依預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3項規定解除系爭房屋買賣契約，並返還其餘已付價金本息，既經准許認定如上，被上訴人即無再依系爭房屋預定買賣契約第22條第2項約定沒收按房地總價款百分之15計算違約金之餘地，則上訴人備位三請求酌減違約金至按房屋總價百分5計算，並返還其餘已付之價金本息等情，即無再予審酌之必要。
五、綜上所述，上訴人依預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第6條第3項規定、民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人應再給付夏金美、廖建斌、蕭廷達、高嘉婕各940,500元、873,000元、964,500元、994,500元，及均自106年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國109年6月16日
民事第五庭審判長法官許秀芬
法官郭玄義法官吳崇道正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官洪郁淇中華民國109年6月16日