裁判字號：臺灣臺中地方法院105年侵訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度侵訴字第27號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳維智選任辯護人徐盛國律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第19083號），本院判決如下：
主文丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、丙○○於民國104年2月某時，與代號0000甲000000之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷、下稱甲女）結識。丙○○知悉甲女於104年5月至7月間，係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別為下列犯行：㈠於104年5月、6月間某日中午，在其位在臺中市○○區○○路舊童綜合醫院附近之租屋套房內，未違反甲女之意願，先親吻甲女，再以其陰莖插入甲女之陰道內抽動，以此方式與甲女為性交1次得逞。㈡於104年
7月29日21時30分許後某時，在甲女之住處（地址詳卷）房間內，未違反甲女之意願，先親吻甲女嘴巴，撫摸甲女下體，再以其陰莖插入甲女之陰道內抽動，以此方式與甲女為性交1次得逞。嗣於104年7月29日22時20分許，甲女之父親（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）發覺有異，進入甲女之房間查看，發現丙○○躲在棉被裡面，隨即報警處理，並發現擦拭精液之衛生紙1張，而悉上情。
二、案經甲女之父親乙男、甲女之母親丙女（代號0000甲000000B、真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力：
（一）依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案為免揭露或推論出被害人甲女之身分，本件判決書關於被害人甲女、告訴人即甲女之父乙男、甲女之母親丙女及證人蔡○○（為被告及被害人甲女之友人），均僅記載代號（真實姓名年籍均詳密封袋），合先敘明。
（二）證據能力之說明：
1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第69頁反面至71頁反面），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，有證據能力。
2、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、得心證之理由：訊據被告固承認其與被害人甲女於本案發生時間為男女朋友，且其有於上開犯罪事實欄所載2次之時、地與被害人甲女為性交共2次之事實，然矢口否認有何對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊認為甲女是17歲，伊不知道甲女就讀什麼學校，伊不知道甲女未滿16歲云云。辯護人則以：帶被害人甲女與被告認識之人，多為高二、高三的年紀之人，被告順理成章認為被害人甲女也是與高二、高三年紀相仿之學生，故被告並無與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意；被告並非很順遂的小孩，縱使被告坦承印象中有聽到甲女告知其係就讀國中三年級，被告亦不清楚就讀國三是代表幾歲等語，為被告辯護。經查：
（一）被告於104年2月某時，與甲女結識。且被告於104年5月、6月間某日中午，在其位在臺中市○○區○○路舊童綜合醫院附近之租屋套房內，未違反甲女之意願，先親吻被害人甲女，再以其陰莖插入甲女之陰道內抽動，以此方式與甲女為性交；另於104年7月29日21時30分許後某時，在甲女之住處房間內，未違反甲女之意願，先親吻被害人甲女嘴巴、撫摸被害人甲女之下體，再以其陰莖插入甲女之陰道內抽動，以此方式與甲女為性交共2次等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中（見警卷第
5頁反面至第6頁反面，偵卷第14頁反面至15頁，本院卷第49頁、第63頁）供承在卷；核與被害人甲女及證人乙男、丙女於警詢、偵查中陳述之主要情節相符（見警卷第8頁反面至第9頁反面、第11頁反面，他字卷第12至15頁）。復有臺中市政府警察局清水分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（被害人甲女指認被告）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、刑案現場測繪圖（見警卷第13、19至20、22至24頁）、受理性侵害案件進入減述/一站式作業通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、被害人甲女及證人乙男之真實姓名對照表、陪同人代號與真實姓名對照表、性侵害案件驗證同意書、光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項、疑似性侵害案件證物採集單（置於他字卷密封袋）、內政部警政署刑事警察局104年10月15日刑生字第1040074801號鑑定書（鑑定結論認上開為證人乙男發現之衛生紙，採樣之精液斑跡精子細胞層級及上皮細胞層檢出同一男性DNA甲STR型別，與被告之DNA甲STR型別相符）（見偵卷第30至32頁）、被害人甲女之生活照片、現場照片、刑案現場測繪圖（置於偵卷密封袋）等在卷可稽。是被告自白與事實相符，堪予採信。
（二）被告固以前詞置辯，然查被害人甲女於警詢中指稱：被告知道伊的年紀，因為被告認識伊朋友蔡○○（真實姓名年籍詳卷），被告知道伊與蔡○○是同屆同學等語（見警卷第9頁及反面）；於偵查中則證稱：被告知道伊的年紀，因為出去聊天就會知道，被告知道伊與蔡○○是同屆，被告知道伊與蔡○○是唸幾年級，本案發生時，伊與蔡○○都是國三快畢業等語（見偵卷第12頁反面）。被害人甲女於警詢及偵查中均明確陳稱被告知 悉渠 年齡等語，被害人甲女上開於偵查中之陳述，雖因未滿16歲不能具結，然以渠於案發前與被告素不相識，且無仇怨，若非被告確實知悉渠之年紀，實無刻意設詞構陷被告之必要，堪認其證言具有可信性。又被告經由被害人甲女之臉書，可看出被害人甲女之出生年月日，被害人甲女亦曾告知被告渠係就讀國中三年級，為15歲等情，業據被害人甲女於本院審理中結證稱：被告知道伊的生日，被告透過伊的臉書知道伊生日，伊臉書上的生日有寫出生年份。被告有問伊幾歲或是否在唸書，伊有跟被告說伊在唸書，就讀清○國中（學校名稱詳卷），伊是在與朋友一同出去，聊天時跟被告提到伊就讀清○國中。伊是因為跟伊同學校的朋友一起出去認識被告的，伊並沒有跟高中生一起出去過。伊之前有提供生活照片給警察，伊平時的穿著就是像伊所提供的那些照片一樣。伊之前在警詢、偵查中的陳述都是按照伊當時的記憶去陳述的，筆錄也都是按照伊所陳述的去記載。伊認識被告時，伊是就讀國中三年級，伊跟被告單獨出去的時候，被告有問伊是否就讀國中三年級，被告也有問伊幾歲，伊回答15歲等語明確（見本院卷第64至69頁反面），被告於本院審理中亦供稱：伊有印象甲女曾跟伊說過係就讀國中三年級等語（見本院卷第69頁反面），可徵被害人甲女證述被告曾問渠是否就讀國中三年級等語，應非子虛；被害人甲女證稱與被告認識時一起出去的朋友係同校朋友，並無高中生等語如上，是辯護人辯稱帶被害人甲女與被告認識之人多為高二、高三年紀之人，被告認為被害人甲女與高二、高三之人年紀相仿等語，即不足為憑。
（三）參以被害人甲女於其臉書之照片（置於偵卷證物袋內），面貌與氣質明顯青澀，稚氣未脫，與一般國中生之外觀模樣相仿，被害人甲女復證稱：伊平時的穿著就是如同照片一樣等語如上，則被告由被害人甲女之樣貌、體態判斷，被告亦應可知悉被害人甲女可能為正就讀國中之女子。而依國民教育法第2條第1項規定：「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。」、同法第3條第1項規定：「國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育。」，則國內學童於6歲就讀小學，被害人甲女於103年
1月間與被告交往時，仍就讀於國中三年級，其當時之年齡應僅年滿14歲以上，而未滿16歲，此應為一般社會大眾所得理解，被告為本件犯行時係逾18歲之人，且自承乃高中畢業（見本院卷第73頁反面），可見被告有相當之智識程度，卷內證據亦無從看出被告之理解能力有何較常人低下之情況，自無不知之理。雖被告陳稱 伊高 一重讀4次等語，唯被告可能係因家庭遷徙、同學相處或其他因素而自願或被動重讀，並非必然代表被告之理解能力較常人不足；況被害人甲女亦證稱曾告知被告渠係15歲等語如上。復以，被害人甲女於偵查中證稱：伊是在104年2月份認識被告的，伊大約1、2個禮拜與被告出去一次，有單獨去被告租屋處2、3次等語（見偵卷第12頁及反面），此與被告於偵查中陳稱：伊有單獨約被害人甲女出去過等語（見偵卷第14頁反面）並無不符，被告更供稱其在本案案發當時係與被害人甲女交往中等語（見本院卷第48頁），依據被害人甲女及被告上開陳述，可知被告與被害人甲女交情匪淺，甚至發展為男女朋友關係，以其2人關係之親密，被告因此知悉被害人甲女之年齡乙情，即與常情相符，更遑論被告於本院準備程序時曾為認罪之表示（見本院卷第15頁），益證被告嗣後否認其不知被害人甲女未滿16歲云云，顯不足採。
（四）至於，證人蔡○○雖於警詢中證稱：被害人甲女是伊國中隔壁班同學，伊不認識名叫丙○○之男子，不認識被告，也不知道被害人甲女平常在外交友的情形等語（見警卷第18頁），然被害人甲女於警詢中陳稱：伊是在104年1、2月份時，與同學一起去逛夜市認識被告等語（見警卷第8頁反面）；另於本院審理中證稱：蔡○○認識被告，但蔡○○跟伊比較要好。一開始是蔡○○約伊出去，伊才見到被告，蔡○○是約伊出去逛夜市，逛完夜市後，伊後來與被告交往變成男女朋友，這過程蔡○○並不知道，伊也沒有告訴蔡○○。當時是蔡○○的哥哥約被告出去的，蔡○○沒有特別介紹伊認識被告。除了逛夜市那次外，伊與被告後來並沒有再與蔡○○一同出去。伊與證人蔡○○在聊天時提到自己是國中三年級，就是在逛夜市的時候等語（見本院卷第66頁、第68頁反面至69頁反面），被害人甲女證稱證人蔡○○認識被告，則證人蔡○○於警詢中陳稱不認識被告等語，是否實在，存有疑問；且證人蔡○○於警詢陳述之時間，距離被害人甲女所稱與同學一起逛夜市的時間，已經過約7月多，證人蔡○○不無可能因為時間經過，未能明確記得被告之長相，或因不想介入被害人甲女與被告間之事情，故陳稱不認識被告，亦屬可能，又被害人甲女證稱係證人蔡○○的哥哥約被告出去逛夜市的，證人蔡○○亦未特別介紹被告予被害人甲女認識，可見被告與證人蔡○○即使認識彼此並非熟悉，證人蔡○○亦有可能因此而未能清楚記憶被告之長相。惟被害人甲女自始均陳稱證人蔡○○認識被告，以被害人甲女與證人蔡○○僅為同校同屆同學之關係，無特殊恩怨糾紛，被害人甲女當無虛偽陳述之理，是被害人甲女證稱被告與證人蔡○○為認識之人，被告知道伊與證人甲女是同屆等語應為可信。
（五）關於本件犯罪事實㈠之案發時間部分，被害人甲女於警詢中證稱：約於5至6月期間中午等語（見警卷第8頁反面），是補充更正此部分之犯罪時間為104年5月、6月間某日中午。另關於本件2次之犯罪事實部分，被害人甲女於警詢中指稱：第1次就是5月、6月那次，被告親伊，然後將陰莖放入伊生殖器。7月29日那次，被告主動親伊，伊沒有拒絕，被告就用右手摸伊下體，然後把陰莖放入伊生殖器等語（見警卷第8頁反面至第9頁）；於偵查中復證稱：7月29日那次，被告先親伊嘴巴等語（見他字卷第13頁反面），茲補充此部分犯罪事實如上。
（六）綜上所述，被告所辯委無可採，從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查被害人甲女係00年0月出生，有其代號與真實姓名對照表在卷足憑。被告為本案2次犯行時，被害人甲女為14歲以上未滿16歲之女子，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又犯罪事實㈠、㈡部分，被告對被害人甲女為性交行為前所為親吻、撫摸下體等猥褻行為，因屬性交行為之階段行為，已為性交之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。又刑法第10條第1項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，民法第119條規定：「法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定」，另第124條第1項規定：「年齡自出生之日起算」，是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1歲。刑法第227條之1規定：「18歲以下之人犯前條（即第227條）之罪者，減輕或免除其刑。」其所稱「18歲以下」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18歲整）。如年齡為18歲零1天者，因已逾18歲整，即不符規定要件（最高法院105年度台非字第64號、96年度台上字第6416號、99年度台上字第497號判決意旨參照）。
查關於被告被訴犯罪事實欄一㈠所示犯行部分，被害人甲女於本院審理中證稱：伊記得是發生在被告生日前等語（見本院卷第68頁反面），而被告則陳稱：伊忘記是否在生日前等語（見本院卷第69頁反面），則縱以案發日為104年5月計算，被告當時之年齡為18歲又11月餘，亦已逾18歲整；另關於被告被訴犯罪事實欄一㈡所示犯行部分，被告年齡則為19歲又1月餘，是被告本案2次犯行，均為18歲以上、19歲未滿之人，觸犯刑法第227條第3項之罪，揆諸前揭判決意旨，自均無刑法第227條之1減輕其刑規定適用之餘地。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉被害人甲女年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟為滿足自身慾望而對被害人甲女為性交之行為，影響被害人甲女之身心健全成長，被告犯罪後否認犯行，且未與被害人或其家屬和解，犯後態度難認良好，兼衡其自陳具有高中畢業之學歷，智識程度非低，從事貨櫃搬運，日薪約新臺幣1千元之生活狀況（見本院卷第73頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑法第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年9月8日
刑事第十五庭審判長法官蔡美華
法官王詩銘法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳貴卿中華民國105年9月8日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。