裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1106號刑事裁定
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第1106號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國99年8月20日所為之裁定（99年度聲字第847號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處如附表所示之刑（聲請書附表誤載之處，業經原審更正後，詳如本件附表所示）確定，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經原審於民國99年1月8日以98年度審訴字第899號刑事判決判處有期徒刑十一月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審於99年4月30日以99年度審訴字第213號刑事判決分別判處有期徒刑七月、四月，並定應執行有期徒刑九月確定，此有本院被告前案紀錄表一份、原審宣示判決筆錄二份在卷足憑。玆檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，應執行有期徒刑一年六月等語。
三、本件抗告意旨略以：
（一）查刑法第51條明文規定（數罪併罰）分別宣告其罪之刑，依該條第5款之規定定其應執行刑者，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。參照刑法第2條第1項行無後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者適用有利於行為人之法律。準此，新法施行後，依刑法第2條第1項之規定，自應基於「從輕從新」原則，適用最有利行為人之規定，裁判確定前犯數罪其一罪在新法施行前所犯者亦同。
（二）另查，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，違反刑罰之（公平原則）考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罰之公正性，固此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符合立法本旨。綜觀上論所述，所謂之（公平原則）論，新制之一罪一罰判例，獨對所犯之毒品危害防制條例中（吸食毒品）部分有欠公允之處，按照新法實施以來，各法院中對其罪犯所判之例。參照如「販賣毒品案例」其被告所犯五次販賣行為，判刑時依次分別判處有期徒刑十五年（五個十五年合計七十五年）後定其應執行之刑度約為有期徒刑十八年六月至十九年。又如「強盜案件」所犯普通強盜案六件，分別判處有期徒刑刑五年六月，合計三十三年，定應執行之刑度為有期徒刑六年六月左右，諸如竊盜案件等等亦同。其審判過程與「吸食毒品案件」之不同處，分別只差在上論判例在判決前，大致上都會裁定為同一法官審理及判決，而所犯之刑責都應由最重之判決刑度所吸收，而「吸食毒品」則無此行為，例如六次吸食毒品犯行分別判處有期徒刑一年二月，合併定應執行刑卻仍為有期徒刑六至七年左右，兩者之間之待遇何止天壤之別，其不公之處，昭然可見。同適用同一刑法，何以落差如此巨大，頓使受刑人對其刑法之（公平原則）深感疑惑。再按「比例原則」論之，毒品危害防制條例中，販賣二級毒品罪依例判決刑度大約七年至八年，而同條例中之吸食毒品罪，依現況新制一罪一罰，吸食毒品者均有其成癮性，反覆施用長期之下所犯下多數次犯行，其現況之判決，刑度與販賣行為亦不惶多讓，而更有甚之，惟販賣行為係屬律法罪犯之高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為，論之依照比例（販賣與吸食）所獲判之刑度相同，但犯罪行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。今受刑人特呈抗告書狀，懇請鈞長本著共正及悲天憫人之心，給受刑人一個悔過向上之機會及依刑法第2條第1項所規定之「從新從輕」原則給予最有利受刑人之合理公平裁定云云。
四、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，兩者均不得有所踰越（最高法院92年度台非字第187號判決意旨可資參照）。又對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬自由裁量事項，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。
五、經查：
（一）本件受刑人所犯如附表編號1至編號3所示罪行的犯罪時間皆係95年7月1日以後，是本件並無依刑法第2條第1項之規定，當無比較新舊法適用之問題，本件自應適用95年7月1日修正後所施行之刑法，抗告意旨所稱：依刑法第2條第1項所規定之「從新從輕」原則應給予最有利受刑人之裁定云云，容有誤會，合先敘明。
（二）另查，受刑人所犯如附表編號1至編號3所示之施用第一級毒品等罪，犯罪時間均在附表編號1之罪判決確定日即99年1月8日以前，揆諸前揭規定，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。且原裁定就抗告人所犯如附表編號1至編號3所示各罪，其中附表編號1所示之罪，前經原審以98年審訴字第899號判決判處如附表編號1所示之刑確定；附表編號2至編號3等二罪，另經原審以99年審訴字第213號判決各判處如附表編號2至編號3所示之刑，並定應執行刑有期徒刑九月確定，有各該判決在卷可憑。茲原法院就附表編號1至編號3所示之刑，定其應執行有期徒刑一年六月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長（有期徒刑十一月）以上，各刑合併之有期徒刑一年十月以下之範圍內（即所謂外部性界限），且於原審以98年審訴字第899號判決、99年審訴字第213號判決合計之刑期，即有期徒刑一年八月以內（即所謂內部性界限），經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法。至受刑人所舉事例，均屬其他個案審判中量刑之參考，非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告意旨指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，不利於受刑人云云，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國99年9月28日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳韋杉中華民國99年9月28日