裁判字號：臺灣新北地方法院106年金簡字第6號刑事判決
裁判日期：民國106年08月21日
裁判案由：期貨交易法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度金簡字第6號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林承儒上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第33581號），本院判決如下：
主文林承儒共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月；未扣案犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑貳年。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據，除聲請簡易判決處刑書附表編號14「戶名 陳伯任 」應更正為「戶名 陳柏任 」者外，其餘均引用如附件即檢察官起訴書之記載。
二、又被告行為後，期貨交易法第112條雖於民國105年11月9日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告本案所犯之未經許可經營期貨交易業務罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，故法律修正並無有利或不利被告之情形，爰逕行適用裁判時即修正後之期貨交易法第112條第5項第3款規定論處。
三、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪（聲請簡易判決處刑書誤引為修正前期貨交易法第112條第3款，應予更正）。被告與真實姓名、年籍不詳之綽號「大哥」成年男子，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又期貨交易法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪（最高法院92年度台上字第4820號判決意旨參照）；又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者即是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），查被告自104年2月間起至8月間止，於上開期間反覆非法經營期貨交易業務，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，應論以集合犯之包括一罪。
四、爰審酌被告未經許可擅自經營期貨交易業務，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，所為誠屬不當，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、職業、家庭經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於前述宣告之刑期，非屬刑法得易科罰金之罪刑，自無須為易科罰金標準之諭知。末查被告不曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮致犯本案，現已坦認犯行知所悔悟，本院認被告經此偵審教訓後，應無再犯之虞，就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併予宣告緩刑2年。
五、被告於行為後，刑法關於沒收修法之規定，業於105年7月
1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收，即均應適用裁判時即修正後之規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項犯罪所得之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」刑法第38條之
1第1項前段、第3項定有明文。查被告林承儒於偵查時供稱，大哥怎麼稱呼伊不知道，都是時間到了，才會跟我們碰面，每個月會給我們業績明細，應該是總業績乘5%給我們，伊約每個月領新臺幣（下同）3萬元就算很多等語（見偵字第33581號卷第378頁），而依被告所述前後做了半年，是以被告未扣案犯罪所得為18萬元，爰依修正後刑法第38條之
1第1項宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第74條第1項第1款、修正後刑法第38條之1第1項、3項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年8月21日
刑事第二十六庭法官陳伯厚上列正本證明與原本無異。
書記官王如龍中華民國106年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第33581號被告林承儒男40歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路0段000巷00號
2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反期貨交易法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林承儒明知未經行政院金融監督管理委員會許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟與姓名、年籍不詳，綽號「大哥」之成年男子共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡，由林承儒自民國104年2月至同年8月間，以月薪平均新臺幣3萬元之薪資受雇於「大哥」，在新北市○○區○○路某處，以「寶成資訊」、「鑫富資訊」、「勝鏵資訊」等公司之名義經營地下期貨業務，林承儒負責撥打公司提供之電話名單招攬客戶、提供交易規則，並負責向客戶收取基本資料，將收取之客戶資料交由該集團之其他成員和客戶進行交易。其交易方式為客戶以電話下單，其損益之計算方式以「口」為單位，每大口新臺幣（下同）200元、每小口100元，利用臺灣期貨交易所股份有限公司之臺灣證券交易所加權股價指數期貨（下稱臺灣加權股價指數期貨）點數之漲跌為標的計算投資損益，盤中可隨時結倉，每日大盤收盤後均平倉結算金額。如投資客戶結倉或當日大盤收盤金額高於下單時之臺灣加權股價指數期貨指數，該地下期貨公司即會依上漲指數乘以投資口數再扣除手續費300元後之金額，匯入客戶指定帳戶；反之投資客戶則須依下跌指數乘以投資口數再加上手續費300元後之金額，匯入附表所示之帳戶。嗣因民眾向臺灣期貨交易所股份有限公司檢舉「鑫富資訊公司」等地下期貨業者違反期貨交易法，經民眾提供之相關資料而循線查獲。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告林承儒調詢及偵查中之自白，
（二）被害人 丁光華 、 簡玉卿 、 黃冠銘 於調詢中之證詞，
（三）臺灣期貨交易所股份有限公司103年4月16日台期稽字第10301002640號函、民眾提供之「鑫富資訊」股票及期貨交易規則說明單影本、行動電話0000000000之雙向傳真紀錄、被告使用0000000000傳真之傳真內容、「鑫富資訊」及「勝鏵資訊」之客戶基本資料表、被告林承儒使用之門號0000000000通聯調閱查詢單，
（四）附表所示之帳戶存款交易明細在卷可資佐證，被告犯嫌已堪認定。
二、按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第2款、第
3款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。又台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易，最高法院96年度台上字第1675號、98年度台上字第5277號判決可資參照。至於提供期貨商品供交易人從事交易並予以撮合交易，乃屬經營期貨交易所業務。又既係經營地下期貨交易，自然不可能至臺灣期貨交易所下單，亦無由收取期貨交易稅，也可以不收取交易保證金。且交易人之所以捨合法期貨市場而冒險參與地下期貨交易，主要也是受地下期貨不用收取保證金，手續費較便宜、不需繳交期貨交易稅，且可見價成交等因素吸引，自難以地下期貨交易未至臺灣期貨交易所交易下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，即謂與臺股期貨交易之期貨商經營型態不合，此有最高法院100年度台上字第3052號、101年度台上字第509號判決意旨可參。
三、核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，應依同法第112條第3款規定論處，被告與綽號「大哥」之成年男子就上開違反期貨交易法犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，請依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告自104年2月至8月間與「大哥」共同經營地下期貨，係基於違規營業之單一概括決意，屬集合犯，應以一罪論。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國106年7月13日
檢察官賴建如附表：林承儒所屬「鑫富資訊」等地下期貨公司出入金帳戶表┌──┬────┬────┬───────────────┐│編號│行庫名稱│戶名│帳號│├──┼────┼────┼───────────────┤│1│中國信託│ 陳人豪 │000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│2│中國信託│ 傅元祐 │000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│3│中國信託│ 黃金杰 │000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│4│ 國泰世華 │ 呂文鳳 │000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│5│國泰世華│ 詹雅輝 │000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│6│ 合庫三重 │詹雅輝│0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│7│ 合庫松江 │ 何依依 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│8│ 合庫寶橋 │傅元祐│0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│9│ 合庫中權 │陳人豪│0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│10│合庫內湖│ 謝睿安 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│11│合 庫玉成 │ 簡少淮 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│12│ 合庫竹山 │ 陳德榮 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│13│ 合庫佳里 │ 方榮傑 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│14│合 庫忠孝 │陳伯任│0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│15│ 合庫板橋 │ 莊志明 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│16│ 合庫埔墘 │ 蔡浩宇 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│17│合庫臺北│ 陳建勳 │0000000000000│├──┼────┼────┼───────────────┤│18│ 合庫樹林 │ 李雅萍 │0000000000000│└──┴────┴────┴───────────────┘