裁判字號：臺灣高等法院107年重家上字第2號民事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：交付遺產
臺灣高等法院民事判決107年度重家上字第2號上訴人張 芳英 訴訟代理人 林子琳 律師上訴人國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處法定代理人池玉蘭訴訟代理人 蔣胤含
陳振瑋 律師 陳芃諭 律師上列當事人間請求交付遺產等事件，上訴人對於中華民國106年10月13日臺灣臺北地方法院105年度家訴字第132號第一審判決各自提起上訴，上訴人國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處並為訴之追加，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴及國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項定有明文。本件上訴人 張芳 英為大陸地區人民，其以：伊為臺灣地區人民即被繼承人 金愃 之配偶，對金愃之遺產有繼承權等情為由，請求上訴人即金愃之遺產管理人國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下稱榮民服務處）交付金愃之遺產，參諸前開規定，自應適用臺灣地區之法律，合先敘明。
二、次按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查榮民服務處之法定代理人原為 胡延年 ，嗣於民國107年8月1日變更為池玉蘭，有國軍退除役官兵輔導委員會令在卷可稽（見本院卷二第58-1頁），並據池玉蘭具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第57頁），核無不合，應予准許。
三、又第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（參照最高法院91年度臺抗字第648號裁定意旨）。查榮民服務處於原審先位依消費借貸之法律關係，備位依不當得利之法律關係，反請求 張芳英 給付新臺幣（以下未註明幣別者，均同）200萬元，及自90年5月21日起算之法定遲延利息（見原審卷第113頁、225頁反面、第226頁正面），嗣於本院撤回不當得利返還請求權（見本院卷二第215頁），另依張芳英於90年5月21日出具之承諾書（下稱系爭承諾書）及民法第544條規定請求張芳英給付200萬元，及自105年4月17日起算之法定遲延利息（見本院卷一第82頁、卷二第215頁），經核其追加依系爭承諾書、民法第544條規定請求部分，與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，另其變更利息部分之請求，乃減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，榮民服務處前開所為訴之變更、追加，應予准許。
貳、實體方面
一、張芳英主張：伊為大陸地區人民，於87年8月17日與金愃結婚，同年12月21日來臺與金愃同住，嗣因居留期間屆滿，於90年5月28日返回大陸地區，詎金愃竟拒絕出具保證書並為伊辦理再次來臺手續，復對伊提起請求履行同居義務訴訟（案列原審法院99年度婚字第278號）及離婚訴訟（案列原審法院101年度婚字第289號，下分稱系爭同居訴訟、系爭離婚訴訟），期間伊因無法取得居留權，無法來臺應訴，致系爭同居訴訟受敗訴判決確定，系爭離婚訴訟於第一審判決金愃勝訴後，伊提起上訴，金愃於第二審審理中之102年1月8日死亡，該訴訟即行終結，故伊仍為金愃之配偶。又金愃於101年10月8日所立遺囑（下稱系爭遺囑）雖記載伊不得繼承其遺產，惟因不符代筆遺囑之法定方式，經原審法院102年度家訴字第61號判決、本院103年度重家上字第8號判決、最高法院103年度臺上字第2548號裁定（下稱系爭另案）認定無效，則系爭遺囑自屬自始當然絕對無效，不得據以認定伊已喪失繼承權，且伊未惡意遺棄或對於金愃有辱罵、虐待之情形，亦無喪失繼承權之情事。而金愃死亡後，遺有376萬2,912元及門牌臺北市○○區○○路0段00巷0號4樓建物暨坐落基地（下合稱系爭房地）等遺產，榮民服務處為金愃之遺產管理人，爰依繼承、遺產管理之法律關係，求為命：㈠榮民服務處應給付張芳英376萬2,912元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡榮民服務處應將系爭房地所有權移轉登記與張芳英之判決。對於榮民服務處之反請求則抗辯稱：榮民服務處僅為金愃之遺產管理人，無權請求伊給付200萬元，且伊未向金愃借款，而係將金愃交付與 伊之 金錢用於購置預售之不動產及支付裝修費用，產權為雙方共有，惟因金愃非於大陸地區居住滿1年以上之人民，無法將不動產登記於其名下，遂僅登記在伊名下，又依中華人民共和國婚姻法第17條規定，夫妻一方於婚姻關係中取得之財產，為夫妻所共有，故伊並未違反系爭承諾書之約定，且伊與金愃間亦無委任關係存在等語，資為抗辯。原審就本訴部分為張芳英敗訴之判決，就反請求部分為榮民服務處敗訴之判決，經兩造各自提起上訴。張芳英上訴聲明：㈠原判決關於駁回張芳英後開第㈡、㈢項之訴及假執行聲請部分廢棄；㈡榮民服務處應給付張芳英376萬2,912元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈢榮民服務處應將系爭房地所有權移轉登記與張芳英；㈣第㈡、㈢項請求部分，願供擔保請准宣告假執行。對於榮民服務處之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷二第214、215頁）。
二、榮民服務處則以：張芳英婚後多次辱罵、虐待金愃，造成金愃精神上極大之壓力，其於90年5月28日自行返回大陸地區後，未再來臺與金愃同居，金愃罹重病住院期間，亦從未前往探視、照護，顯屬惡意遺棄，經金愃提起系爭同居訴訟、系爭離婚訴訟，均經原法院為金愃勝訴之判決，金愃並於系爭遺囑中表明其遭張芳英辱罵、虐待，及張芳英不得繼承其遺產等意旨，該遺囑縱因欠缺法定要件而無效，亦不影響金愃之真意。又張芳英於89年8月間因遲未向主管機關補正居留審查文件，致居留期滿返回大陸地區後，無法再度來臺，嗣後亦未循其他管道來臺探視金愃，惡意遺棄金愃之意甚明，其已喪失繼承權，伊自無需交付金愃之遺產等語，資為抗辯。另於原審提起反請求，主張：張芳英於90年5月間以在大陸地區投資購置店鋪為由，向金愃借款，金愃已於90年5月21日匯款美元7萬3千元與張芳英，惟張芳英迄未清償，伊為金愃之遺產管理人，自得請求張芳英返還其中之200萬元等語，爰依消費借貸之法律關係，求為命：張芳英應給付榮民服務處200萬元，及自105年4月17日起算法定遲延利息之判決。嗣於本院另主張： 張英芳 於90年5月21日出具系爭承諾書，載明其應於大陸地區購置店鋪乙間，產權為張芳英與金愃共有，若有違反，願負賠償之責等情，惟其取得金愃交付之款項後，未購置店鋪，且未將其購置之預售不動產登記為其與金愃共有，違反系爭承諾書之內容，應負賠償之責；另張芳英出具系爭承諾書之意，乃其與金愃各出資一半，則張芳英原本應出資之100萬元係由金愃代墊，另100萬元則係金愃出資100萬元委任張芳英購買，張芳英既未購買店舖，則伊就金愃為張芳英代墊之100萬元，得依借款返還請求權請求張芳英返還，就金愃出資100萬元委任張芳英購買店舖部分，則得依民法第544條規定請求張芳英賠償等語，追加依系爭承諾書、民法第544條規定為同一請求。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回榮民服務處後開第㈡項反請求及假執行聲請部分廢棄；㈡張芳英應給付榮民服務處200萬元，及自105年4月17日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。對於張芳英之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷二第215頁）。
三、查張芳英於87年8月17日與金愃結婚，於同年12月21日來臺，於90年5月28日因居留期間屆滿返回大陸地區。金愃於99年5月7日對張芳英提起系爭同居訴訟獲勝訴判決確定後，於101年6月19日對張芳英提起系爭離婚訴訟，經原審法院金愃勝訴之判決，張芳英不服，提起上訴，因金愃於第二審審理程序中之102年1月8日死亡而程序終結。金愃死亡後，遺有系爭房地等遺產。系爭遺囑經系爭另案認定金愃未口述遺囑意旨，不符合代筆遺囑之法定要件而屬無效等情，有除戶謄本、系爭同居訴訟判決、系爭離婚訴訟判決、原審法院函文、系爭房地登記謄本在卷可稽（見原審卷第7-10、14、15頁），並經本院調閱系爭同居訴訟、系爭離婚訴訟、系爭另案卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本訴部分：㈠按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內（參照最高法院72年度臺上字第4710號裁判意旨）。
㈡榮民服務處主張：張芳英與金愃同居期間，曾有辱罵、虐待
金愃之行為等情，並聲請通知證人 胡化中 、 蕭鼎三 、 姚德祥 到庭做證，惟為張芳英所否認。查證人胡化中證稱：伊與金愃是高中同學，退伍後我們都在臺北，所以常常見面爬山、喝茶。金愃曾告訴伊說他遭到張芳英辱罵的事情，但詳細的話伊不知道等語（見原審卷第89頁反面、第90頁），證人蕭鼎三證稱：伊與金愃是同事關係，認識幾十年。伊曾聽金愃聊到他與他太太的生活狀況很糟糕，有提到他被張芳英辱罵，感覺受到委屈，並說這段婚姻很不值得，伊不知道張芳英罵什麼等語（見原審卷第91、92頁），證人姚德祥證稱：金愃是伊岳父（即蕭鼎三）的同學，伊結婚後，我們平常有照顧金愃，因而認識他。金愃曾說他與張芳英為了錢爭吵，張芳英有打他、罵他，還把家裡的東西打壞等語（見原審卷第93頁），證人胡化中、蕭鼎三、姚德祥雖未證稱張芳英以何種語詞辱罵金愃，惟一致證稱金愃曾向渠等告知其遭張芳英辱罵之事，至張芳英雖主張：證人姚德祥係金愃提起系爭離婚訴訟時之輔佐人，證人蕭鼎三為系爭遺囑之執行人，蕭鼎三之女即姚德祥配偶 蕭惠君 又係系爭遺囑之受遺贈人，就本件訴訟有利害關係存在，渠等之證詞有偏頗之虞云云，惟證人蕭鼎三、姚德祥於106年2月10日做證時，系爭遺囑業經系爭另案認定無效，於103年12月4日確定等情，此經本院調閱系爭另案卷宗核閱無訛，自難認證人蕭鼎三、姚德祥於本案做證時有何利害關係存在，渠等之證詞應堪以憑採，堪認張芳英確有辱罵金愃之行為，且辱罵之內容已足致金愃深感委屈、受辱，否則金愃應無向證人胡化中、蕭鼎三、姚德祥訴苦、抱怨，致使家務事外揚之理。再者，金愃在張芳英於90年5月28日返回大陸地區後，於93年8月2日出具陳情書與內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部移民署，下稱移民署），記載：「…敝人金愃之大陸配偶張芳英於87年12月21日來臺依親團聚入境…由於張女入境後，性情大變，脾氣暴躁，動輒發怒，打爛很多物件（手機、電話機、玻璃板、房門等等），時常以殺人、自殺、燒房子、開瓦斯相威脅…敝人為了顏面均忍氣吞聲，不願聲張，僅與幾位老友談談而已…最近該女將利用伊之二姐（即 張香英 ）即將取得身分證機會，申請探病來臺，如果屬實，本人無論在精神上與安全上將受莫大威脅，為此 陳情鈞局 俯念實情，勿准張芳英入境…」等語（見原審卷第167頁），經移民署於同年8月3日將之列註為參考資料（作為日後審查許可之參考）等情，有陳情書、參考資料申請表附卷可參（見原審卷第167、170頁），另金愃於99年5月7日提起系爭同居訴訟，其民事起訴補充事實及理由狀記載：「…被告（即張芳英）於87年12月21日入境，入境前非常和順，但入境後時常發脾氣，不斷藉故要錢，如有不遂，即大吵大鬧，打爛很多物件（先後打爛手機、電話機、玻璃板、門窗等），時常以殺人、自殺相威脅…」等語，此經本院調閱系爭同居訴訟卷宗核閱無訛，足見金愃曾以前開陳情書、民事起訴補充事實及理由狀陳述張芳英動輒有發怒、大吵大鬧、毀損住處物品及以殺人、自殺、開瓦斯、燒房子等情相脅之精神上虐待之行為，致其精神上蒙受極大之恐懼、痛苦，並以此為由要求移民署勿讓張芳英來臺，及對張芳英提起系爭離婚訴訟。而金愃為00年0月00日生，張芳英為00年00月00日生，有戶籍謄本、大陸地區人民入出臺灣地區申請書附卷可參（見原審卷第7、177頁），是金愃與張芳英結婚（87年8月17日）時已67歲，且兩人年齡相差40歲，金愃於67歲高齡之時，與年齡相差40歲之張芳英結婚，衡情自係因晚年深感孤獨無依，希望張芳英能在其有生之年陪伴、照顧伊，以安享晚年，若非張芳英確對金愃有前開精神上虐待之行為，致金愃深感心寒、畏懼，衡情金愃應無要求移民署勿讓張芳英入境，並訴請離婚，而致己陷於老年無人陪伴、照顧之困境之理，是金愃書立前開之陳情書、民事起訴補充事實及理由狀，記載張芳英對伊有前述施加精神上虐待之行為等情，應與事實相符，堪以憑採。另證人蕭鼎三、姚德祥、蕭惠君一致證稱：金愃曾對伊等表示張芳英不能繼承遺產等語（見原審卷第91頁反面、第93頁反面、第95頁反面），佐以金愃對張芳英提起系爭離婚訴訟，欲結束兩造之婚姻關係，足徵金愃確有不欲張芳英繼承遺產之意，是證人蕭鼎三、姚德祥、蕭惠君前開證述情節，應可採信。依上所陳，張芳英對金愃既有動輒辱罵、發怒、大吵大鬧、毀損住處物品及以殺人、自殺、開瓦斯、燒房子等情相脅之精神上虐待之行為，致使金愃深感心寒、畏懼，遂要求移民署勿讓張芳英來臺，且提起系爭離婚訴訟，足徵張芳英前揭精神上虐待之行為，情節實屬重大，並經金愃表示張芳英不得繼承，依前揭說明，張芳英已喪失對金愃之繼承權，則張芳英依遺產管理及繼承之法律關係，請求榮民服務處將金愃之遺產即376萬2,912元、系爭房地所有權分別給付及移轉登記與伊，即無理由。
五、反請求部分：榮民服務處主張：張芳英於90年5月間以在大陸地區投資購買店鋪為由，向金愃借款，金愃業已交付美元7萬3千元與張芳英，惟張芳英迄未清償，爰依借款返還請求權請求張芳返還200萬元本息。又張英芳於90年5月21日出具系爭承諾書，載明其應於大陸地區購置店鋪乙間，產權為張芳英與金愃共有，若有違反，願負賠償之責等情，惟其取得金愃交付之款項後，未購置店鋪，且未將購置之預售不動產登記為其與金愃共有，違反系爭承諾書之約定，應負賠償之責。另張芳英出具系爭承諾書之意，乃其與金愃各出資一半，則張芳英原本應出資之100萬元係由金愃代墊，另100萬元則係金愃出資100萬元委任張芳英購買，張芳英既未購買店舖，則伊就金愃為張芳英代墊之100萬元，自得依借款返還請求權請求張芳英返還，就金愃出資100萬元委任張芳英購買店舖部分，則得依民法第544條規定請求張芳英賠償等情，並提出系爭承諾書、家事準備狀及匯款水單為憑（見原審卷第32、33、124-126頁），惟為張芳英所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠張芳英抗辯：榮民服務處為金愃之遺產管理人，其依民法第
478條規定、系爭承諾書及同法第544條之規定提起前開反請求，均非民法第1179條所規定遺產管理人之職務範圍，無權提起本件反請求云云。惟為保存遺產必要之處置，為遺產管理人之職務之一，此觀民法第1179條第1項第2款之規定即明，本件榮民服務處提出前開反請求，既係為取回金愃生前匯款與張芳英之款項，自屬保存遺產之必要處置，是張芳英此部分抗辯，並無理由。
㈡按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（參照最高法院98年度臺上字第1045號裁判意旨）。依系爭承諾書記載：「承蒙外子金愃出資貳佰萬元整，並已匯入大陸轉本人張芳英帳內收妥。該貳佰萬元由芳英負責在家鄉市區購置店鋪，決（應係絕字之誤）不作為他用，產權歸張芳英、金愃二人名下共有，如有違背，芳英負責賠償，特此保證」（見原審卷第136頁），並未記載張芳英向金愃借款200萬元之旨，至金愃提起系爭離婚訴訟時，固曾主張其借款200萬元與張芳英等情，有家事準備狀在卷可佐（見原審卷第43頁），惟僅係金愃單方面之主張，尚難憑此遽認其與張芳英就該200萬元有消費借貸關係存在。此外，榮民服務處復未舉證證明張芳英與金愃間就該200萬元有消費借貸之合意存在，則其依借款返還請求權請求張芳英給付200萬元本息，即無理由。
㈢張芳英抗辯：因金愃交付之款項不足以購買店舖，經伊在大
陸地區以電話與金愃商量後，方決定購置預售之不動產等情，並提出證明書為憑。查系爭承諾書固記載：「…該貳佰萬元由芳英負責在家鄉市區購置店鋪，決不作為他用，產權歸張芳英、金愃二人名下共有，如有違背，芳英負責賠償…」等語（見原審卷第136頁），惟張芳英曾購買坐落柯城區航埠鎮上塘周村00-00-0-00-0地號土地之使用權，有前開證明書附卷可參（見原審卷第181頁），雖非購買店舖，惟證人蕭惠君證稱：伊聽金愃說張芳英之前拿了錢回去，說要用他們的名義買，後來沒有買成等語（見原審卷第95頁反面），足徵張芳英曾告知金愃其返回大陸地區後並未購買店舖之事，惟金愃提起系爭離婚訴訟時，僅提及其匯款至張芳英帳戶，張芳英返回大陸地區後卻未返臺等情，並未提及張芳英有違反系爭承諾書約定之情事，有家事準備狀在卷可佐（見原審卷第43頁），則張芳英抗辯：伊與金愃商量後，方決定購置預售之不動產等情，尚非無據，則金愃既曾同意張芳英另行購置非屬店舖之其他不動產，難認張芳英有違反系爭承諾書之情事。又前開土地之使用權雖未登記為張芳英與金愃共有，惟依中華人民共和國婚姻法第17條第1項第5款規定：「夫妻在婚姻關係存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：…其他應當歸共同所有的財產。」，第2項規定：「夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權」（見原審卷第213頁反面、第214頁正面），系爭承諾書既載明張芳英以金愃交付金錢購置之不動產屬雙方共有，縱使名義上使用權人僅登記張芳英，依前開規定，仍屬張芳英、金愃所共有，雙方均有平等之處理權，金愃並未因此受有損害，張芳英即不負賠償之責。另張芳英陳稱：伊以人民幣30萬元購置前開預售之不動產，剩下的錢都用以裝修房子等語（見本院卷一第155頁），核與一般購置新屋後，尚需支出裝修費用之常情相符，是榮民服務處以：張芳英僅以人民幣30萬元購置前開預售之不動產，其餘款項則挪作他用，用途不明等情為由，主張：張芳英違反系爭承諾書之約定，應負賠償之責云云，亦非有據。依上所陳，榮民服務處依系爭承諾書之約定，請求張芳英賠償200萬元本息，尚非有據。
㈣榮民服務處主張：張芳英出具系爭承諾書之意，乃其與金愃
各出資一半，則張芳英原本應出資之100萬元係由金愃代墊，另100萬元則係金愃出資100萬元委任張芳英購買云云，惟為張芳英所否認。依系爭承諾書之前開內容，僅能認定金愃匯款與張芳英之款項，其中200萬元用以購置大陸地區之不動產，無從認定雙方有金愃借款100萬元與張芳英，另100萬元則委任張芳英購買大陸地區不動產之合意存在，是榮民服務處依借款返還請求權、民法第544條規定，請求張芳英給付200萬元本息，亦無理由。
六、綜上，張芳英依繼承、遺產管理之法律關係，請求榮民服務處給付376萬2,912元本息，及將系爭房地所有權移轉登記與張芳英，榮民服務處依消費借貸之法律關係，反請求張芳英給付200萬元本息，均無理由，不應准許。原審所為張芳英、榮民服務處敗訴之判決及駁回假執行之聲請，核無不合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。又榮民服務處追加依系爭承諾書、民法第544條規定，反請求張芳英給付200萬元本息，亦無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，榮民服務處追加之訴為無理由。爰判決如主文。
中華民國107年11月21日
家事法庭
審判長法官楊絮雲
法官賴淑芬法官蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月21日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。