裁判字號：最高法院93年台上字第6869號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六八六九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月二十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四四五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六三００號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠使人為猥褻行為，「使」指指使、引誘、留容之義，倘出於自願，則要難認為與「使」字相符。證人陳○玉、林○雯、廖○臻於警訊時僅供稱：只做半套按摩工作等語，證人楊○碧於警訊時亦稱沒有從事性交易行為等語，證人羅○花於警訊時僅稱給客人指壓按摩等語，陳○玉、羅○花、廖○臻於法院審理中亦均稱：純按摩，均無脫衣服，按摩時不可以互相猥褻等語，原判決引用上開證人證詞，認定上訴人使陳○玉等人從事俗稱「半套」之足以引發性慾之猥褻按摩行為，所憑證據與待證事實不符，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。㈡「常業」係指藉以為日常職業之謂，即藉資謀生者始克相當。上訴人早於民國八十六年四月間即任職昇達紙器行，迄今仍在職中， 喬皇 男女護膚坊（下稱護膚坊）於八十七年二月營業，同年七月歇業，僅經營五個月餘，焉有使人為猥褻行為為常業情事，原判決論處上訴人意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，有理由不備及不適用法則或適用法則不當之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，係依憑證人林○珠於偵查中供稱：伊在護膚坊上班擔任服務小姐，該護膚坊替客人為半套按摩服務，是男客脫光衣服，全身裸體由服務小姐油壓按摩，半套收費新台幣（下同）一千五百元，店方收八百元，服務小姐收七百元……等語，證人陳○玉、林○雯、廖○臻於偵查中供稱伊等在上開護膚坊上班，做半套按摩工作，每小時向客人收費一千五百元等語，證人楊○碧、羅○花於偵查中供稱：伊等亦有在上開護膚坊上班，替客人為按摩工作，每小時收費一千五百元等語，上訴人供認其為該護膚坊負責人，僱用 曾財福 為經理，並僱用林○珠、陳○玉、羅○花、林○雯、廖○臻、楊○碧等女子在店中擔任服務生替客人為按摩營業收費等語，佐以扣案之護膚坊八十七年七月二十二日當日營業所得五千二百元及記帳用顧客傳票五張、八十七年七月份服務員節數表一張、及營業明細表二十二張等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠林○珠、陳○玉、廖○臻、羅○花於法院審理中所為翻異於偵查中之證詞，證稱：沒有為色情按摩，係純按摩，客人不可以脫衣服等語，與事實不符，係事後企圖迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之證據。㈡上訴人雖否認犯行，辯稱：伊無使陳○玉等女子為猥褻行為藉以牟利，且伊於八十七年一月至十二月間任職昇達紙器行，薪資所得十七萬元等語，然其犯行，已有前揭不利於伊之事證足資證實，又上訴人於第一審即供稱其經營護膚坊，每月扣除經理費用，有
四、五萬元獲利等語，又依卷附八十七年七月一日至同年月二十一日護膚坊營業明細表二十一張之記載內容，顯示護膚坊店方收入扣除房租、瓦斯、食物、雜貨等支出，計有十八萬一千七百五十元（七月二十二日收入五千二百元部分尚未計入），足認上訴人實際經營護膚坊營業所得遠逾其任職昇達紙器行之薪資所得，上訴人有以意圖營利，使人為猥褻行為為常業之犯意及行為甚為明確，其否認犯罪所為辯解之詞，係企圖推卸刑責，委無足採等理由綦詳。從形式上觀察，原判決並無不載理由、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當等違法情形。又所謂常業犯，指反覆以同種類之行為為目的之社會活動的職業性犯罪而言，如恃該犯罪以維生即構成，不以營業時間之久暫為判斷之絕對標準。縱上訴人為本件犯行時，同時亦在昇達紙器行任職，且其經營之護膚坊僅經營五個多月即歇業，均不足以推翻原審認定上訴人成立常業犯之判決結果，自難執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項重複為事實之爭辯，與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十一日
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