最高法院101年度台上字第1876號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1876號刑事判決

裁判日期：民國101年04月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一八七六號上訴人 陳立勛 選任辯護人 黃敬唐 律師上訴人 湯翔麟 選任辯護人 周漢威 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第九○○、一九四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳立勛上訴意旨略以：㈠、原判決依憑湯翔麟之自白，認定陳立勛為販賣第一級毒品海洛因之共同被告，且立於指揮、主導之地位，但並無其他補強證據足以佐證。參諸上訴人湯翔麟供承販賣海洛因不用記帳，賒帳也不必經陳立勛同意，可以自行決定等語，足證其有完全自主之決定權限。原審認定犯罪事實，顯違證據法則，亦有違經驗法則及論理法則。㈡、原判決認定陳立勛提供海洛因予湯翔麟，由湯翔麟摻入葡萄糖後，再販賣他人等情。則本件所查扣之海洛因六包，其中四包既甫自陳立勛住處取得，應係尚未摻入葡萄糖，其純度理應與另外二包不同。而法務部調查局鑑定書記載，該六包均含海洛因成分，純度為27.71%，未就每包鑑定其純度，無從釐清陳立勛是否確有交付海洛因予湯翔麟之事實，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認定上訴人等有如其附表一所示十六次共同販賣第一級毒品犯行，其中除編號三部分為未遂外，其餘十五次均屬既遂。但湯翔麟供稱購毒者有賒帳之情形，所供復與證人 賴贊吉 、 杜駿麟 等人證述各情不一，則本件究有幾次未實際取得販賣款項？幾次係屬未遂行為？事涉犯罪所得之沒收，原審未予調查，亦未於理由中說明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈣、遠傳電信股份有限公司民國九十六年四月十四日遠傳（業服）字第○九六一○四○一六一七號函，既經原判決採為判決基礎，但未於原審審判期日向當事人提示宣讀或告以要旨，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、原判決事實欄記載查獲「陳立勛提供金錢，由湯翔麟購買供為販賣海洛因犯罪所用之電子磅秤一台、分裝袋一批及分裝匙一支」等物（見原判決第二頁），但於理由中先謂「另有湯翔麟所有之行動電話及電子磅秤一台、分裝袋一批、分裝匙一支等物扣案可佐」（見原判決第四頁），繼謂「扣案之電子磅秤一台、分裝袋一批、分裝匙一只，均為被告陳立勛提供金錢，由被告湯翔麟購買供為販賣第一級毒品所用之物」等情（見原判決第二
十、二十一頁），顯有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決雖諭知販賣毒品所得新台幣（下同）一萬一千五百元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，「以其財產抵償之」，則抵償財產之人究為陳立勛或湯翔麟？抑為上訴人等二人？又未諭知「連帶」抵償，執行時有遭重複抵償之虞，顯屬違背法令云云。湯翔麟上訴意旨略以：㈠、原判決引用海洛因鑑定書、通聯紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片、基地台位置圖、監視器鏡頭相對位置圖等資料，作為判決基礎，但未說明認定該等資料有證據能力之理由，自屬理由不備。㈡、本件為強制辯護案件，原審於九十九年九月六日行準備程序時，未依刑事訴訟法第三十一條規定為湯翔麟指定辯護人，侵害其辯護權，當然違背法令。㈢、原判決依據湯翔麟於準備程序之自白，認定其附表一編號一、四部分未取得款項，但湯翔麟歷次自白與賴贊吉之證詞，互有矛盾，原審未詳予調查、審認，並於理由中說明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈣、原判決附表一編號一、二之犯行，於警方移送書中並未記載，而係湯翔麟於警詢時主動供出，經檢察官調查後提起公訴，該等部分應符合自首之要件，原判決未依自首規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。㈤、遠傳電信股份有限公司九十六年四月十四日遠傳（業服）字第○九六一○四○一六一七號函，既經原判決採為判決基礎，而查獲之海洛因亦屬判決之重要證據，但均未於原審審判期日向當事人提示宣讀或告以要旨，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、湯翔麟係受陳立勛指示而販賣毒品，領取微薄之報酬，犯後態度良好，惡性顯然較輕，經多項減輕其刑後，原審仍判決應執行有期徒刑十二年，與陳立勛量處之有期徒刑十七年相較，顯不符比例原則，難謂妥適云云。惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處陳立勛犯如其附表一編號一、二、四至十六所示共同販賣第一級毒品、編號三所示共同販賣第一級毒品未遂均累犯各罪刑；湯翔麟犯如其附表一編號一、二、四至十六所示共同販賣第一級毒品、編號三所示共同販賣第一級毒品未遂各罪刑及編號四至十六均予以減刑（皆處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：陳立勛否認犯罪之辯詞，不足採信；湯翔麟自白犯罪之詞，與證人賴贊吉、杜駿麟、 石積廣 、 杜延倉 、 李孝恩 、 何志鴻 之證詞、卷附照片、法務部調查局鑑定書及扣案海洛因、原判決附表二之物等證據資料相符，合於事實；湯翔麟證稱陳立勛交付海洛因供其販賣等詞，與證人 林文將 、 唐灝喨 、賴贊吉之證詞、卷附監視器錄影畫面翻拍照片、通聯紀錄等證據資料相符，足以佐證為真實；陳立勛、湯翔麟共同販賣海洛因之行為，均具營利之意圖；警方因賴贊吉配合查緝賣主，查悉上訴人等有如原判決附表一編號一至三之犯行， 湯翔麟嗣 主動供出其餘附表一編號四至十六之犯行，此等部分符合自首要件；上訴人等如原判決附表一編號一、四部分之犯行，因賴贊吉、杜駿麟賒欠款項，實際尚無販賣毒品所得；賴贊吉之證詞，何者可採，何者不可採；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決採為判決基礎之法務部調查局鑑定書、通聯紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片等資料，經原審審判長於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人等及辯護人等均表示無意見，辯護人黃敬唐律師更明確表示證據能力方面沒有意見（見原審卷第八十五、八十六頁），原判決因而未就該等資料敘明具有證據能力之理由，尚難指為理由不備。查獲之海洛因六包，既經法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，純度為27.71%，縱未就每包鑑定其純度，亦無礙於該六包均屬海洛因及上訴人等犯罪事實之認定。原審於九十九年九月六日行準備程序時，已告知上訴人等得選任辯護人（見原審卷第五十七頁背面），湯翔麟嗣亦選任周漢威律師為辯護人，提出上訴理由狀，並由周律師於審判期日到庭辯護及提出辯護意旨狀（見原審卷第六十六、六十八至七十一、八十三、一○三至一○五頁），尚無影響湯翔麟訴訟防禦權之行使。又本件查扣海洛因六包時，經警拍攝照片附卷存證（見九十六年度偵字第九○○號卷一第二十九至三十八頁），並送法務部調查局鑑定確係海洛因無訛，有鑑定書足憑（同上卷第一八四頁），該毒品之原物照片及鑑定書，已足以表徵該扣押物原物之同一性。原審於審判期日，雖未調取扣押之海洛因提示予上訴人等辨認，但已將各該原物照片及證明該扣押物確係海洛因之鑑定書當庭提示並告以要旨，檢察官、上訴人等及辯護人均表示無意見（見原審卷第八十五頁），則與提示原物效用應無不同，所踐行之調查證據程序，尚無違誤。又遠傳電信股份有限公司九十六年四月十四日遠傳（業服）字第○九六一○四○一六一七號函，未於原審審判期日經審判長提示調查，而採為判決基礎（見原判決第二十一頁），固有瑕疵，然除去該部分證據，依據已提示調查之0000000000號行動電話之客戶資料（見九十六年度偵字第九○○號卷一第七十九、八十頁、原審卷第八十五頁背面），亦足認湯翔麟為該門號之使用人，是該項瑕疵，顯不影響判決之結果，不能執為適法上訴第三審之理由。另上訴人等既基於營利之目的，共同將海洛因賣出交予原判決附表一編號一、四所示之賴贊吉、杜駿麟，犯罪即已完成，縱因賒欠而未取得販賣所得，仍屬犯罪既遂。又原判決既認定查扣之電子磅秤一台、分裝袋一批、分裝匙一支等物，為「陳立勛提供金錢，由湯翔麟購買」，而為上訴人等共同所有供犯罪所用之物（見原判決第二、二十一頁），則理由中記載「另有湯翔麟所有之行動電話及電子磅秤一台、分裝袋一批、分裝匙一支等物扣案可佐」等情（見原判決第四頁），與該等之物屬於湯翔麟所有之認定無悖，尚難指為判決理由矛盾。原判決主文諭知「販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟伍佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，而理由中已論述上訴人等之犯罪所得財物未據扣案，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應負連帶以財產抵償之責任等情（見原判決第二十一頁），則上開主文所載「以其財產抵償之」瑕疵，顯不影響原判決之結果，應予更正為「以其等之財產連帶抵償之」，以符理由之論述。末查刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，而為爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官施俊堯法官呂永福法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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