裁判字號：最高法院101年台上字第1896號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一八九六號上訴人 楊健祥 選任辯護人 洪瑞霙 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十七日第二審更審判決（九十九年度少上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度少偵字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊健祥上訴意旨略稱：㈠、原判決依據第一審法院少年法庭勘驗事發當時裝置於台中縣（市○○○鎮○區○○○路○○○號「7-11便利商店」（下稱本件商店）之監視器錄影內容結果，說明案發當時為深夜時分，上訴人與共同正犯 楊健偉 、 陳大安 （皆經第一審判刑確定）同時出現在本件商店外，倘其等均有意進入該店購買物品，理當一同進入該店內，殊無由上訴人先行進入購物後，於其離開時，楊健偉與陳大安即進入該店強盜財物之理，縱上訴人係先行進入該店購物，於其離開而與楊健偉、陳大安在店門口相遇時，亦無 沈默 錯身而過之可能，證人 郭騰崴 又證 陳其 於楊健偉、陳大安強盜財物得逞離去而追出該店外時，目睹二輛機車一前一後駛離，兩車相距約僅三、四公尺等語，如上訴人不知楊健偉、陳大安進入本件商店係要強盜財物，且其非在該店外附近等候楊健偉、陳大安，則其在先行騎乘機車離去三十六秒後，應無於郭騰崴追出店外後，仍見其所騎機車與楊健偉、陳大安共乘之機車僅相距約三、四公尺而駛離之可能，以此觀之，上訴人既有意在本件商店外等候楊健偉、陳大安，當明白與其錯身進入該店之人為楊健偉、陳大安，更不可能在本件商店門口與楊健偉、陳大安錯身時毫無任何言語交集， 益徵 上訴人確係先行進入本件商店探路，應無疑義等語。但上開理由之敘述，顯係謂上訴人與楊健偉、陳大安在本件商店門口錯身時有過語言交集，然觀諸全案卷證，並無上訴人在本件商店門口與楊健偉、陳大安錯身而過時彼此有交談之資料，亦無足認上訴人為楊健偉、陳大安先行探路後，有將本件商店內情況告知楊健偉、陳大安，以排除犯罪障礙，助成犯罪實現之證據，否則證人郭騰崴應可於第一時間即能指認上訴人係與楊健偉、陳大安同夥，而非於其追出店外後，仍不知所目睹駛離之二輛機車中何者為歹徒騎乘之理，況案發時楊健偉既手持電擊棒，與陳大安並均戴上口罩、手套，則上訴人在本件商店門口與楊健偉、陳大安錯身而過時，能否認出楊健偉、陳大安，實非無疑，即縱認上訴人當時可認出楊健偉及陳大安，然因楊健偉係其胞兄，亦無法期待上訴人能立即出手或出言阻撓楊健偉欲為之犯行，且依前揭監視錄影內容所示，上訴人係於案發當日凌晨四時二十二分五十秒騎乘機車往右離開本件商店，與楊健偉、陳大安嗣於同日凌晨四時二十三分二十六秒共騎機車逃離上址時，已相距三十六秒，其間未再看見上訴人之身影，證人郭騰崴雖證陳其於楊健偉、陳大安離開本件商店而追出店外時，曾目睹於約一百公尺外，有二輛機車靠得很近駛離，但其既 坦陳 無法確認其中一輛機車係上訴人所騎乘，尚難據此認定上訴人有在該店外等待之情形，原判決卻為相反之認定，即與上揭事證不相符合，況縱認郭騰崴所見二輛機車確分別由上訴人及楊健偉、陳大安所騎乘，仍不能排除上訴人於駛離本件商店後，因對是否應報案而躊躇不已，致被強盜財物得逞後為脫逃而由楊健偉疾駛前來之機車所追上，原判決未審酌及此，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。㈡、刑法對於結夥犯加重處罰之立法理由，在於多數人在場犯罪，將使被害人所遭受之心理壓迫加大，更值得非難，故以「在場」為必要，始能算入結夥人數。而依原判決所認定之事實，上訴人於楊健偉、陳大安對郭騰崴強盜財物時，已結帳走出本件商店，並未在場實行強盜之構成要件行為及對郭騰崴之意思自由造成任何壓迫，原判決論上訴人以犯結夥三人以上強盜罪，亦難認適法。㈢、刑法上所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立，若他人不知正犯犯罪之情，因而幫同實行者，不能算入結夥數內。本件上訴人已否認與楊健偉、陳大安有共同強盜之犯意聯絡，且倘上訴人與楊健偉、陳大安有強盜之犯意聯絡，其等為避免失風被捕，而有賴上訴人先行前往現場察看，以提供楊健偉、陳大安作案之訊息，則其等事先必當約定待上訴人察看現場情形而回報後，始行下手，或以某種動作暗示可下手實行之時機，方始符合經驗法則，但原判決係依據郭騰崴、楊健偉、陳大安之證述，認定楊健偉、陳大安均已戴上口罩及手套，並於上訴人購得飲料而甫步出本件商店時，即衝入該店內等情，據此，上訴人當無法將其在該店內探察所得，先行告知楊健偉、陳大安，實難認楊健偉、陳大安下手強盜與上訴人進入本件商店購買飲料有關，自不能謂上訴人購買飲料係為楊健偉、陳大安之強盜行為先行探路，退而言之，縱認楊健偉、陳大安係因上訴人已暗示下手之時機，故不待上訴人回報即行下手，但其等所約定之暗示動作為何？上訴人是否已為該暗示動作？原審未予究明，遽認上訴人犯結夥三人以上強盜罪，顯與經驗法則相悖云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜（依刑法第十八條第二項減輕其刑後，量處有期徒刑三年六月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人於警詢中之自白，證人楊健偉、陳大安、郭騰崴於警詢或第一審少年法庭時之證述，如何已足認定上訴人知悉楊健偉、陳大安擬對本件商店強盜財物，但需有人先行探察該店內部情形時，同意進入該店探察，並於楊健偉、陳大安強盜財物得逞後，與其二人各騎一輛機車一同離去，事後並分得部分贓款；依據第一審法院少年法庭勘驗事發當時裝置於本件商店之監視器錄影內容結果，上訴人騎乘機車往右離開該店時，為當日凌晨四時二十二分五十秒，與楊健偉、陳大安嗣於同日凌晨四時二十三分二十六秒共乘機車往右離去之時間，已相距三十六秒，證人郭騰崴又證述其於歹徒離去而追出店外後，尚目睹二輛機車一前一後駛離，兩車相距不到三、四公尺，上訴人及陳大安於警詢時復供陳其等於事發後係一起離開，如何之堪認上訴人確係在本件商店外附近等候，嗣再與楊健偉、陳大安一同騎機車離去；綜合楊健偉、陳大安之證詞及前開監視器所顯示之錄影內容，如何足堪認定上訴人係在與楊健偉、陳大安有強盜之犯意聯絡後，先行進入本件商店探察，待觀察店內除郭騰崴外，並無他人時，始往櫃台結帳，而在店外之楊健偉、陳大安亦有默契地於上訴人甫步出店外時，即衝入該店強盜財物。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠及㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依原判決理由所述：「衡諸情理，案發當時為深夜時分，被告（指上訴人，下同）與共犯楊健偉、陳大安同時出現在前開『7-11便利商店』，其等倘均有意進入該店內購買物品，理當同時進入店內，殊無由被告先行進入購物後，於被告離開同時，楊健偉與陳大安即進入店內強盜之理。且縱使被告先進入店內購物，於離開時與楊健偉、陳大安在門口相遇，亦當無沈默錯身而過之可能！又從錄影時間對照，被告騎上機車往右離開之時間（04:22:50）與共犯楊健偉、陳大安共乘機車往右騎走之時間（04:23:26），相距有三十六秒。而證人郭騰崴證述：其追出店外後，目擊二台機車一前一後相距不到
三、四公尺等語，設若被告並不知楊健偉、陳大安係要進入便利商店內強盜，倘非有意在店外附近等候楊健偉、陳大安，則在其騎機車離去三十六秒後，應無於一百公尺外，仍與楊健偉、陳大安共乘之機車相距僅三、四公尺之可能。以此觀之，被告既有意在店外等候楊健偉、陳大安，自甚明白與其錯身進入店內之人為楊健偉、陳大安，則其更不可能在該商店門口與楊健偉、陳大安錯身時毫無任何言語交集！益徵被告確係先行進入該商店內探路，允無疑義」等語觀之，其中所稱「被告……於離開時與楊健偉、陳大安在門口相遇，亦當無沈默錯身而過之可能」及「則其更不可能在該商店門口與楊健偉、陳大安錯身時毫無任何言語交集」，係謂上訴人與楊健偉、陳大安在本件商店門口錯身而過時，雙方均係沈默而無語言交集。上訴意旨㈠指：由上開理由所述，顯係謂其與楊健偉、陳大安在本件商店門口錯身時，有過語言交集云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。探察犯罪現場狀況之行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。原判決依憑卷內相關事證，以上訴人於事前即同意共同正犯楊健偉、陳大安擬強盜本件商店之提議，並分擔佯藉至該店購買飲料以探察店內狀況之分工，且於該店外等待，又與楊健偉、陳大安一起逃離現場，事後復分得贓款，則其探察本件商店內部狀況之舉動，係在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，為於合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，顯見其係以自己共同犯罪之意思而（在場）參與實行犯罪構成要件以外之行為，據謂上訴人就本件結夥三人、攜帶兇器強盜之犯行，如何之與楊健偉、陳大安有犯意聯絡及行為分擔。已敘述其憑以判斷之心證理由，所為論斷，於法尚無違誤。並無上訴意旨㈢關於此部分及上訴意旨㈡所指之違誤。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十三日
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