裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年再易字第60號民事判決
裁判日期：民國106年11月20日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度再易字第60號再審原告 羅鳳珍 再審被告 曹文種 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，再審原告對於民國
106年9月26日本院106年度上易字第135確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第477建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）之所有權人，與再審被告無借貸關係存在，詎再審被告竟擅自持伊所有之印鑑證明、戶籍謄本等文件，向地政機關申請就系爭房地為其設定新臺幣（下同）90萬元之抵押權（下稱系爭抵押權登記），並於民國97年7月31日登記完畢。依抵押權之從屬性，伊自得訴請再審被告予以塗銷。惟原確定判決卻認再審被告對伊確有90萬元債權存在，駁回伊之請求。然依一審法院所調得伊之前配偶即訴外人 曹漢保 所有華南銀行小港分行帳戶在97年6月至
7月之往來明細所示，曹漢保係先解約己有之定存單後，轉入其所有之活存帳戶，復於同日再委託再審被告代為提領88萬8,000元，以與伊共同購買系爭房地。原確定判決僅憑取款條係再審被告之筆跡即謂係其領款、出資，卻未查證該款項來源非屬再審被告所有，在再審被告未舉證證明為其出資之情下，即不附理由遽認係伊向再審被告借貸90萬元購屋，全然不顧此88萬8,000元應係夫妻贈與之事實。況曹漢保尚積欠伊108萬9,950元，此已遠超過90萬元，伊於一審時已主張抵銷，原審置之不論，自屬判決不附理由或理由矛盾之違法。再者，兩造就系爭抵押權登記，早於99年7月間即在高雄市左營區調解委員會達成塗銷抵押權之調解（下稱系爭調解），本案就同一訴訟標的有重複判決之違法。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第12款及第497條提起本件再審之訴，並聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則未具狀作何聲明或陳述。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。並不包括判決理由矛盾，理由不備，取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320號判決要旨參照）。次按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號著有判例）。
四、再審原告雖主張再審被告未舉證其有出資，原確定判決竟未附理由，認定伊購買系爭房地不足之資金，係向再審被告所借，且伊亦同意為系爭抵押權登記，遽而對伊為不利之判決，有適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾云云。惟原確定判決已認再審原告於系爭調解中已承認向再審被告借款90萬元並設定系爭抵押權一事，且更於對其前配偶曹漢保起訴請求分配剩餘財產時，主張系爭房地設有系爭抵押權登記，經承審法院認定再審原告有該90萬元之消極財產，於計算其現存婚後財產價值時予以扣除；另曹漢保於再審原告對再審被告提起詐欺告訴時，已於警訊中供稱其係向再審被告借款補足購屋差額，並已告知再審原告此情，而採認再審被告所辯為真，再審原告主張尚無可採；至再審原告主張系爭90萬元係曹漢保結清其定存、轉簿、提款而來，非向再審被告所借乙節，依曹漢保上開供承，及再審原告事先知悉並同意設定系爭抵押權之情，詳論再審被告對再審原告就系爭抵押權登記所擔保之90萬元債權確屬存在之理由（原確定判決第3至6頁）。核其採證推論過程並無適用法規顯有錯誤之處，縱有認定事實錯誤或證據取捨失當，或判決理由矛盾、理由不備情形，此亦屬事實審法院認定事實之範疇，究非適用法規顯有錯誤。又原確定判決於理由項下，認定再審被告之上訴為有理由，而於主文諭示原判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。依上說明，自無判決理由與主文顯有矛盾之情形。是以再審原告上開主張，並無理由。
五、又按民事訴訟法第496條第1項第12款所謂當事人發現就同一訴訟標的在前已有和解，或得使用該和解者，係指同一當事人間同一訴訟標的，在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前不知已有和解，現始知之，或雖知有此而不能使用，現得使用者而言（最高法院76年度台上字第1839號裁判意旨參照）。再審原告固以兩造就系爭抵押權登記，早已成立系爭調解，原確定判決就同一訴訟標的有重複判決之違法云云。惟原確定判決認定再審原告確有向再審被告借款之事實，係依系爭調解有記載再審原告承認向再審被告借款90萬元並設定系爭抵押權一事（原確定判決第4頁），故再審原告在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，自已知悉有系爭調解之存在，且無已知而不能使用之情形，即無所謂發見可言。況兩造嗣已於99年7月30日另立協議書約定系爭調解自當日起無效（原確定判決第4頁），則系爭調解成立後，既已發生兩造另為上開合意之新事實，兩造自同意不再受系爭調解之拘束，此觀再審原告復行提起本件塗銷抵押權之訴即明，原確定判決自無違一事不再理，再審原告並不得據為再審原因。
六、末按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除依同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。而所謂重要證物漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前已經存在，並已為證據聲明之證物，而第二審法院並未認為不必要而仍忽略該證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷而言。若在前判決理由中已說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷者，則為已加斟酌，不得作為再審理由。又此漏未斟酌之重要證物，須足以影響原確定判決之結果始足當之；若縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之結果，即與本條規定之要件不符。再審原告雖主張系爭90萬元係曹漢保結清其定存、轉入活存、提款而來，非係再審被告所出資，原確定判決就此足以影響於判決之重要證物漏未斟酌云云。惟原確定判決業已認定曹漢保供承標購系爭房地不足之款項係向再審被告所借，再審被告主張上開曹漢保帳戶係伊借用曹漢保名義所設，帳戶內款項為伊所有等節亦非無據；且設定系爭抵押權為再審原告所事先知悉並同意，設定系爭抵押權契約係約定：權利人為「再審被告」，債務人及設定義務人均為「再審原告」，權利種類為普通抵押權，擔保97年6月12日之金錢消費借貸90萬元等情，可認兩造已同意再審原告所負90萬元借款債務，其債權人為再審被告，即再審被告對再審原告就抵押權所擔保之90萬元債權確屬存在（原確定判決第6至7頁）。此節既為原確定判決已加斟酌，依上開說明，自不得作為再審理由。另再審原告雖復主張曹漢保積欠伊108萬9,950元，伊已以此主張為抵銷之抗辯，原確定判決未就此為審認云云，惟抵銷係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125號判例）。再審原告所有之上開債權係對曹漢保之債權，而非對再審被告之債權，自不得以對於曹漢保之債權，對於再審被告為抵銷。故再審原告之抗辯縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之結果。再審原告主張原確定判決有重要證據漏未斟酌，而依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴，亦顯無理由。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第12款及第497條之再審事由，洵屬無據，其提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月20日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官陳宛榆法官黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年11月20日
書記官盧姝伶