裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第907號刑事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第907號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告孟飛上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第24號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第9435號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孟飛轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之表面有第三級毒品愷他命之盤子壹個、工作證壹張均沒收。
事實
一、孟飛明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法未經許可不得轉讓，竟基於縱若轉讓愷他命與他人亦不違反其本意之單一未必故意，於民國104年9月1日21時許，在其新竹縣○○鎮○○路○○號4樓租屋處，以將其所有之愷他命、盤子（下稱Ｋ盤）及工作證（下稱刮卡）置於屋內桌上，任由陸續至其上開租屋處之弟弟 孟祥友 、友人 徐宏嘉 、 秦宇宏 （起訴書誤載為 秦宏宇 ）、 周紹文 （下合稱孟祥友等4人）取之施用，以此轉讓愷他命與孟祥友等4人。嗣經鄰居報警檢舉有一群年輕人在上開租屋處內吸毒，經警到場處理始查獲上情，並扣得表面有愷他命之上開Ｋ盤1個及刮卡1張。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，上訴人即檢察官、被告孟飛（下稱被告）於本院準備程序均同意其證據能力（見本院卷第21頁反面至第22頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於偵查中坦認於上揭時地，將所有之愷他命、Ｋ盤及刮
卡放置在桌上（見偵查卷第26頁反面），且於本院對於孟祥友等人4人於上揭時地，以其所有Ｋ盤及刮卡為工具施用愷他命之事實亦供承不諱（見本院卷第39頁反面），且據證人孟祥友於警詢證稱：其至被告租屋處時，桌上放有愷他命、刮卡及Ｋ盤，均係被告之物，其所施用之愷他命亦係被告提供等語（見偵卷第7至8頁）；證人周紹文於警詢時證稱：警方在被告住處查扣之Ｋ盤、刮卡係被告所有等語（見偵卷第41頁）；證人秦宇宏於警詢時證稱：警方在被告住處查扣之Ｋ盤、刮卡係被告所有，其至被告住處時看到愷他命已經放在Ｋ盤中，就拿來抽等語（見偵卷第44頁）；證人徐宏嘉於警詢時證稱：其至被告住處時，桌上就放有Ｋ盤及刮卡等語（見偵卷第38頁）；證人即周紹文女友 劉筱文 於警詢時證稱：警方查獲之Ｋ盤及刮卡係被告拿出來施用愷他命用等語（見偵卷第35至36頁）明確，並互核相符；又孟祥友等4人之尿液經檢驗結果，均呈愷他命陽性反應，此有竹東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第22、46、30、47、51、52頁），是上開證人警詢中所述，應堪採信。又證人孟祥友等4人雖於偵查中改稱不知伊等吸食之愷他命為何人所有，惟均未提及其等自行攜帶愷他命至被告租屋處施用等情，且均仍供稱其等至被告租屋處時看到桌上有愷他命、Ｋ盤及刮卡就直接使用Ｋ盤及刮卡吸食愷他命等情（見偵卷第61至63、73至76頁）。參以被告始終坦承Ｋ盤及刮卡為伊所有，而該Ｋ盤及刮卡表面之白色粉末經送鑑定結果，均含愷他命成分，此有詮昕公司藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第57、68頁），且被告之尿液經檢驗結果，亦呈愷他命陽性反應，此有竹東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（見偵卷第20、22頁），可見被告亦有一同施用愷他命之情，則以被告及孟祥友等4人施用之處所、使用之器具與被告之關聯性，及孟祥友等4人之供述參互觀之，仍足認孟祥友等4人在被告租屋處施用之愷他命為被告所有，從而此部分之事實堪以認定。
㈡依證人徐宏嘉於偵查中證稱：其至被告住處時，孟祥友已經
在現場，被告則在洗澡，其看到桌上盤子內有愷他命，孟祥友已經在抽，其就拿起來抽，被告洗完澡出來就一起抽愷他命愷他命等語（見偵卷第75至76頁），核與被告上開尿液檢驗結果相符而堪採信，衡以本案係因被告租屋處散發陣陣Ｋ煙臭味，影響該大樓其他住戶生活品質，經鄰居報由警方前往取締而查獲，有職務報告在卷可稽（見偵卷第32頁），可見被告及孟祥友等4人施用愷他命之時間及濃度非微，則被告見孟祥友等4人使用其Ｋ盤及刮卡，施用其所有之愷他命，若無轉讓之意，僅需將Ｋ盤及刮卡收回，惟被告捨此不為，仍與孟祥友等4人一起施用，顯見被告對於孟祥友等4人取用其愷他命施用，並不違反其本意。參諸徐宏嘉於原審證稱伊到場時，Ｋ盤中還有一點點愷他命，其忘記Ｋ盤是放在何處，不夠才又去桌子底下拿，並未問過被告或孟祥友等語（見原審卷第85至86、92頁），足見被告及孟祥友等4人對前往被告租屋處施用被告所有之愷他命乙節顯有共識，益徵被告確有無償提供愷他命與孟祥友等4人之未必故意，孟祥友等4人亦有收受被告無償提供之愷他命加以施用之認識。
㈢綜上，被告轉讓愷他命之犯行，事證明確，堪以認定。
二、訊據被告雖否認犯行，並辯稱：其並未提供愷他命與孟祥友等4人施用，且孟祥友上開警詢所述不實云云，然查：被告於偵查中已坦認有將愷他命、Ｋ盤及刮卡放置在桌上，惟於本院審理中翻異前詞，供稱其所有愷他命於上揭時間前已自行施用殆盡云云（見本院卷第39頁反面、40頁），已見其事後圖以卸責之情；況孟祥友為被告之弟，被告復自承當天係孟祥友借伊租屋處聚會為朋友慶生（見本院卷第21頁反面、40頁），是以被告與孟祥友之親密程度，孟祥友尚無誣陷被告之可能，且本院依上各情，足佐孟祥友於警詢之供述與事實相符而堪採信，並認被告確有上述無償提供愷他命與孟祥友等4人之未必故意與行為，已如前述，被告空言否認犯行，並非可採。
三、論罪之理由：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，而就轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項、藥事法第83條第1項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形。經查：⒈中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定
之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。
⒉藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本
法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：
⑴對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制
藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，其內容實屬相同。
⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係
規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。
⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規
定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」即已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。
⑷再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明
」所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規定，可知就毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。
⑸又由98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條
第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具偽藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有偽藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑將逾越法律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍，且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕其刑，但轉讓具有偽藥性質之第三級毒品則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。
⒊由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例，
均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。本案被告轉讓第三級毒品之犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項之規定，而屬法規競合，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第3項之規定。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三
級毒品罪。被告轉讓愷他命前、後持有愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又轉讓第三級毒品罪之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，因此以一行為轉讓孟祥友等4人施用毒品者，縱然被告轉讓供施用者共有數人，仍應僅成立單純一罪。起訴意旨認係想像競合犯，尚有未洽。
四、撤銷改判之理由：㈠原審未詳予勾稽比對，逕為被告無罪之諭知，其認事用法尚
有違誤，俱如前述。檢察官上訴意旨執此，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以一行為轉讓愷他命予
多人施用，顯助長施用毒品犯罪，而其轉讓毒品所生危害，非僅使施用毒品之人其生命、身體法益受到侵害，甚至危害社會、國家之健全發展，行為可訾，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，持有、轉讓之愷他命數量，被告前於95年間因犯幫助詐欺取財罪經法院判處有期徒刑4月確定及易科罰金執行完畢之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告高中肄業之智識程度（見偵卷第4頁警詢筆錄），暨被告犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⒈按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並
於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。
⒉又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均
經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收之。」刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。
⒊經查，扣案之之Ｋ盤、刮卡（工作證）係供被告轉讓愷他命
所用之物，其表面之愷他命為違禁物，業據認定如前，自應依修正後刑法第38條第1項、第2項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國105年7月21日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國105年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。