裁判字號：最高法院86年台非字第116號刑事判決
裁判日期：民國86年04月17日
裁判案由：遺棄
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告遺棄案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十三年一月二十七日第二審確定判決（八十二年度上更㈠字第二○四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而判決前已受有期徒刑以上刑之宣告者，即屬不合緩刑條件，其刑是否執行，在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條所定失其刑之宣告效力之情形，仍屬不得於後案再行宣告緩刑，貴院二十五年非字第三一三號著有判例。查被告甲○○曾於(民國)八十二年二月十三日因業務過失致人於死罪，經台灣台中地方法院於八十二年四月十六日以八十二年度交訴字第一九五號判處有期徒刑一年，緩刑四年，並於同年五月三十一日確定在案，詎被告於同年二月十三日另犯刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，原審不察，於前案確定後之八十三年一月二十七日判刑，亦處有期徒刑一年，緩刑四年，揆諸首開說明，自有適用法則不當之違法，案已確定，雖於被告並無不利，然為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚明。而所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祗須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條所定失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○曾於八十二年二月十三日因業務過失致人於死罪，經台灣台中地方法院於八十二年四月十六日以八十二年度交訴字第一九五號刑事判決，判處有期徒刑一年，緩刑四年，並於同年五月三十一日確定在案，有該案卷宗可稽。被告於同年二月十三日另犯刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，原審法院於八十三年一月二十七日判決時，依上開說明，自不得宣告緩刑。乃原審判處被告有期徒刑一年，竟併予諭知緩刑四年，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年四月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月二十二日