裁判字號：最高法院101年台上字第2593號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二五九三號上訴人 葉則旻 選任辯護人 游鉦添 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月十二日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人葉則旻有基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）營利之犯意，以原判決事實欄所載之方法購入愷他命一批後，販賣愷他命五包予 陳達慶 一次之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人販賣第三級毒品罪，適用刑法第五十九條規定酌減其刑，處有期徒刑三年，及為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審羈押庭訊問時之自白，證人陳達慶於警詢、偵查及第一審之證述，證人即警員黃國穎於偵查中之證詞，行政院衛生署管制藥品管理局民國九十七年十二月二日管檢字第０九七００一二一一九號鑑定書；扣案之二十六小 包愷 他命，台北市警察局九十七年十月三十一日北市警刑移四字第０九七三二四三七七００號函等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人確有基於販賣愷他命以營利之犯意，於九十七年十月間某日，在台北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路三和夜市，以每包新台幣（下同）四百五十元之代價，販賣愷他命五包予陳達慶一次，共得款二千二百五十元，並因而賺取二百五十元之差價利潤等情，已詳敍其本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並已指駁：上訴人否認犯罪，所辯何以為不足採信之理由，且說明：上訴人於警詢、偵查及第一審羈押庭訊問時之供述，均係出於其自由意志而為陳述；陳達慶先後於警詢、偵查及第一審審理所為之證述，前後雖不盡一致，然關於購買愷他命之重要情節之證詞，核與上訴人前述任意性之自白一致，並與事實相符，得予採信，尚難僅以陳達慶因曾多次購買毒品，致就每次購買毒品之詳細時間、地點、次數、數量、金額稍有記憶不清而證述內容不盡一致，即無視上揭歷歷事證，而遽為上訴人未販賣第三級毒品愷他命予陳達慶之認定等由綦詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證違反證據法則、調查未盡、理由不備及矛盾違法之情形。上訴意旨猶以：上訴人於警詢及偵查中之自白是否具有任意性、真實性，原審尚未調查明瞭，即遽為不利於上訴人之認定，其採證有違證據法則，且有調查職責未盡之違法；原判決採用陳達慶警詢及偵查不盡一致之證述，未說明取捨之原因，有證據不相適合之違法云云，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之適法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，自非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。本件陳達慶於兩次之警詢及一次之偵查中均證述其有向上訴人購買愷他命等語明確，且經上訴人於警詢、偵查及第一審羈押庭訊問時三度出於自由意志自白不諱，詳如前述。是以上訴人於偵查及第一審羈押庭訊問之兩次自白，既已有陳達慶偵查中之證詞可資佐證，則除去陳達慶之警詢證言以及上訴人於警詢之自白，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。上訴意旨執以指摘陳達慶警詢筆錄無證據能力；上訴人之警詢筆錄是否有全程連續錄音，原審尚未調查明瞭，原判決亦未加以說明是否有全程連續錄音之理由，即遽採為論罪之依據，其採證有違證據法則，並有調查未盡及理由不備之違法云云，均非合法之第三審上訴理由。㈢、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。上訴意旨指摘原判決未就上訴人所有門號0000000000號行動電話，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，有適用法則不當之違法部分，係為自己之不利益上訴，並非適法之第三審上訴理由。㈣、依卷附行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十二月二日管檢字第０九七００一二一一九號鑑定書所載，在上訴人住處之電腦桌旁抽屜內所查獲之白色或無色透明結晶或結晶性粉末二十六包，經以氣相層析及質譜分析鑑驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分無誤，且該二十六包愷他命均係以塑膠袋包裝，其塑膠袋內均留有愷他命之殘渣而無從分離。原判決乃據而認扣案之愷他命二十六包（鑑驗後含二十六個塑膠袋及二十六張標籤重量二十一‧八八七公克）為違禁物俱為沒收之諭知，於法並無不合。原判決就此所為之說明，雖稍嫌簡略，然不影響判決之本旨，自不得執為上訴第三審之理由。㈤、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月一日
V