裁判字號：最高法院101年台上字第2587號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二五八七號上訴人 黃德吉 選任辯護人 施裕琛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月七日第二審判決（一０一年度上訴字第六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第五九四九號、一００年度偵字第一五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃德吉上訴意旨略稱：觀諸證人 徐人傑 於警詢、偵查中之證詞及卷附民國九十八年四月六日之通訊監察譯文，足見徐人傑係委由上訴人幫忙「調」毒品，但二次都沒有交易成功。原判決認定上訴人有於九十八年四月五日二十一時三十三分許，以新台幣（下同）四千元之價格販賣一包海洛因予徐人傑，顯與卷證資料不符，而有理由矛盾之違法。又九十八年四月六日凌晨三時三十九分許該次，亦係徐人傑先委請上訴人代其調二千元之海洛因，嗣上訴人與徐人傑在雲林縣北港鎮某堤防處見面時，因徐人傑沒有帶錢，故上訴人並未將海洛因交予徐人傑等情，亦據徐人傑於偵查及第一審時結證屬實；另原判決附表編號七至十所示之通訊監察譯文，亦僅能證明上訴人曾與徐人傑聯絡交易毒品之事宜，無從證明徐人傑確有向上訴人購得毒品。原判決逕認上訴人此部分亦犯販賣毒品罪，顯悖於證據法則。再者，原判決雖認定上訴人有營利之意圖，但卷內資料並無證據足以得知上訴人購入海洛因之成本若干？原審未詳予調查審認，遽以臆測之方式，認定上訴人販入之價格必較售出之價格低廉，亦有理由矛盾併不備之違誤。而販賣毒品罪，其前提必有毒品之「交付」，本件上訴人並未將毒品交予徐人傑，自未達著手之階段，應為無罪；縱認成立犯罪，上訴人係受徐人傑之託幫其調海洛因，並無收受對價之營利行為，亦僅成立幫助吸食或轉讓第一級毒品罪。原判決論處上訴人販賣罪刑，亦有適用法則不當之違誤等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承原判決附表編號一至十所示之通訊監察譯文，確為其與徐人傑之對話，徐人傑曾於九十八年四月五日、六日分別於電話中要求其購買第一級毒品海洛因各四千元、二千元，其並均曾依約前往約定地點即雲林縣北港鎮某堤防附近與徐人傑會面等供詞，證人徐人傑於偵查、第一審之證詞，以及卷附如原判決附表編號一至十所示之通訊監察譯文、第一審勘驗上訴人偵訊錄影光碟之筆錄等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：徐人傑是叫伊幫忙問伊之上手有沒有海洛因，伊並沒有幫徐人傑調毒品云云，為卸責飾詞，並無足取；證人徐人傑於偵查及第一審時證稱：伊係委請上訴人調毒品，上訴人說他要問看看，後來伊等見面時，伊跟上訴人說沒有錢要先欠著，上訴人就說東西是他朋友的，他要拿到錢才能去跟他朋友拿，九十五年四月五日該次，伊等並沒有交易毒品云云，係迴護上訴人之詞，不足憑採；上訴人販賣第一級毒品海洛因，其主觀上應有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共二罪），先依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分不得再加重），再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，酌情各量處其刑（各處有期徒刑十五年六月、十五年二月，定執行刑為有期徒刑十五年八月），併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按毒品危害防制條例所謂之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，茍有營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣行為即屬完成，均不得視為未遂。上訴人於九十八年四月五日二十一時三十三分許後某時，確有交付一包海洛因予徐人傑，並向徐人傑收取四千元，而犯販賣第一級毒品罪；九十八年四月六日凌晨三時三十九分許該次，上訴人係因要販賣海洛因予徐人傑而先向不詳之人販入一包海洛因，嗣與徐人傑在雲林縣北港鎮某堤防處見面交易時，因徐人傑未帶現款，上訴人乃未將該包海洛因交予徐人傑，但上訴人既係以營利之目的而販入該包海洛因，縱未將該包毒品交予徐人傑，仍觸犯販賣第一級毒品罪等情，原判決業已依據卷內資料詳為論斷，上訴意旨置原判決明白論述於不顧，猶執前詞指摘原判決適用法則不當，自非合法上訴第三審之理由。至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十九日
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