裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1270號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1270號上訴人即被告 羅彥智 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1495號中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10656號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。
犯罪事實
一、 顏芙蓉 （另經原審判決確定）於民國103年9月30日某時，將其於同日申辦之門號0000000000號（下稱甲門號）SIM卡，交付予某身分不詳之成年女子。該不詳成年女子取得甲門號後，與乙○○（綽號「 小新 」）及所屬應召集團成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先由不詳成年成員於報紙刊登廣告（未扣案且無證據證明該廣告有揭露性交易訊息而涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條規定），廣告中刊有上揭甲門號作為聯絡方式，待不特定男客來電詢問後，即告知性交易訊息。嗣楊○樟於106年1月3日下午5時前某時，撥打上揭甲門號，與該應召站成員談妥以新臺幣（下同）6,000元價格之性交易事宜。該應召集團旋即由乙○○以其所申辦及持用之門號0000000000號（下稱乙門號）行動電話，透過通訊軟體LINE聯絡旗下應召女子施○萱依約前往位在臺中市○○區○○街○○○號之涵館汽車旅館201室內，與楊○樟為性交易，施○萱並向楊○樟收取性交易代價6,000元，施○萱可從中抽取3,000元，其餘款項則歸乙○○及所屬應召集團成員所有。嗣施○萱、楊○樟甫完成性交易，旋為警查獲，並循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院準備及審理程序中均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌各該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理時依法踐行調查證據程式，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及證據
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，於本院準備程序及審理時自白不諱（見本院卷第17頁反面、第24頁反面），核與證人施○萱、楊○樟於警詢中證述之主要情節一致（見偵卷第23、24、29、33至36頁），並有警員職務報告書、臺中市政府警察局第四分局大墩派出所臨檢現場紀錄、刑案現場照片、車號0000-00號車輛詳細資料報表及車行記錄行經路線對照圖一覽表、通聯調閱查詢單（甲、乙門號）、甲、乙門號之門號申辦資料、乙門號之通聯資料（見偵卷第11、37至
48、49、50至52、70頁反面）等件在卷可稽。被告之自白應與事實相符而可採信。
二、至證人施○萱固於第2次警詢及偵查中改證稱：乙○○是我性交易的客人，不是應召站的人云云，然施○萱於第1次警詢中證稱：「應召站以0000000000號門號電話通知我前往涵館汽車旅館201房從事性交易，並要我向客人收取6000元。
我是在102年12月中旬經由LINE與『小新』聯絡應徵從事性交易，應徵的電話就是0000000000號，我與應召站拆帳抽頭3000元，我實拿3000元，會約不特定時間、地點由『小新』來拿拆帳的錢」等語（見偵卷第24至26頁）；另於偵查中證稱：「我是在105年年底或106年年初以LINE應徵性交易的工作，應召站會通知我哪裡有客人，我再過去汽車旅館，我跟客人收到的錢是與應召站對分，服務完客人之後當天就把錢給應召站，地點另外再跟應召站約交錢的地點」等語（見偵卷第65頁反面至66頁），足見施○萱於第1次警詢時已詳細陳述其係經由乙門號即0000000000號門號向「小新」應徵性交易工作，且應召站亦係以該門號通知其前往汽車旅館為性交易，而被告乙○○坦認乙門號為其所申辦使用，有通聯調閱查詢單在卷可憑（偵卷第41頁），且於本院準備程序時亦供承：「我載她到附近，她自己坐計程車進去交易地點，結束後她再坐計程車離開，我確實知道施○萱是應召女子，要到汽車旅館進行性交易，並載她到附近。施○萱是朋友介紹的，每次她要性交易接送時，都打0000000000這支電話給我。我在LINE裡面的綽號是『小新』。」等語（見本院卷第17頁反面至18頁），均可證明被告並非單純僅是施○萱之男客而已。另觀諸被告於案發當天所駕駛之車號0000-00號自小客車之行車紀錄器資料（見偵卷第50頁），顯示於案發當日之17時19分許，被告即駕駛該車出現在西屯路、黎明路附近，於17時37分許，出現在南屯路、媽祖巷口附近，確與其於本院供陳載送施○萱至汽車旅館附近等情相符。況再參諸被告之乙門號通聯紀錄資料（見偵卷第70頁反面至72頁反面），顯示被告於106年1月3日20：00至106年1月22日共與施○萱通話16次，其中通話時間更有長達330秒、579秒、150秒、114秒、107秒、453秒、173秒、316秒者，可見施○萱事後翻異前詞改稱乙○○是性交易的客人，不是應召站的人云云，顯係因事後與被告乙○○頻繁聯繫而為袒護被告之詞，不足採信，無從據為有利被告之認定。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、刑法第231條之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號、95年度台上字第4549號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。
二、被告就本案犯行，與不詳成年女子及應召集團不詳成年成員彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
肆、沒收部分
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項分別定有明文。經查：
㈠、未扣案之乙門號（0000000000）行動電話1支（含SIM卡1張），係被告申辦所有，供本案犯罪所用之物等情，業據被告供明在卷，爰依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、施○萱雖證稱其與應召站拆帳，「小新」會來拿拆帳的錢3000元等語，然該現金並未扣案，且無證據證明已交付被告收受，難認屬被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此說明。
伍、本院之判斷
一、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，予以論科。復以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖不法利益，媒介成年女子與男客從事性交行為，敗壞社會善良風氣，惡性非輕，被告自陳具有大學肄業之智識程度，現在工地工作，月收入3萬多元，需照顧母親之家庭生活經濟狀況（見原審卷第40頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，及為沒收之宣告。經核原審認事用法並無違誤不當，量刑亦稱妥適。被告上訴指摘原審就被告與同案被告顏芙蓉於原審均否認犯罪，惟顏芙蓉可獲緩刑寬典，被告反而沒有辦法，原審量刑上有失平等云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號刑事判例可資參照）。
本件原審既已具體斟酌刑法第57條所列各款情狀而為被告刑之量定，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
二、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告就本案所犯固應苛責，惟考量被告於本院準備程序及審理時，已坦承犯行，深具悔意，其經此偵審程序及刑罰之宣告，當知戒慎警惕，而無再犯之虞，本院綜合各情，認原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2年，以勵自新，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內向公庫支付2萬元，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國107年9月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。