裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度訴字第195號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4254號），本院判決如下：
主文甲○○殺人未遂，處有期徒刑叁年捌月。
犯罪事實
一、甲○○於民國94年10月21日20時30分許，與乙○○在 徐國章 位於苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號之住處飲酒。甲○○與乙○○因故發生口角及肢體衝突，其間乙○○曾出口辱罵甲○○「幹你娘」一語。其後乙○○先行返家。惟甲○○仍氣憤難消，乃持徐國章住處中之菜刀1把（現已經扣案），追往至乙○○位於○鄉○○路○○號住處，在該處基於殺人故意，朝乙○○之左臉部、頭部左後側、頸部左側等處揮砍數刀，致各該處均有須縫合之傷口。乙○○因此逃回徐國章住處呼救，此時甲○○仍自後追趕，欲繼續追趕砍殺乙○○，幸經徐國章即時出面搶下甲○○手中之菜刀，並撥打119救護車前來將乙○○送醫，乙○○始幸免於死，而使甲○○之殺人行為未遂。
二、本案件由乙○○向臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官申告，經發交苗栗縣警察局苗栗分局調查，由該署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力之認定
（一）本案中關於被告以外之人於審判外之警詢陳述（包含：告訴人乙○○、證人徐國章、 邱仲居 、 趙華林 於警詢中之陳述），已經兩造於本院調查證據提示陳述筆錄時，知有依法不得為證據之情形，惟均未經兩造於言詞辯論終結前，就其證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5視為同意作為證據，而本院審酌各該警詢供述之作成情況，均係在司法警察面前作成，製有警詢筆錄可以為證，具有一定之公信力，應依同條第1項，得為證據。
（二）因檢察官對於證人邱仲居、趙華林之警詢陳述，於本院準備程序中，提出關於證據能力之疑問（因事先無從明瞭本院依上述法律規定就是否得為證據之審酌結果，見本院卷第31頁），並因此聲請傳喚證人邱仲居、趙華林，故有必要說明如上。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由
（一）被告對於上述犯罪事實已於偵、審中坦白承認。
（二）證人即被害人乙○○及當時在現場之證人徐國章、邱仲居及趙華林亦均分別於警詢中對於被告上述持菜刀砍殺之行為有詳細之證述（其中證人徐國章並經於檢察官偵訊中作證）。依證人乙○○及徐國章於警詢中所證，被告在持刀砍殺被害人乙○○過程中，曾有出言：要給你死等語，可見被告在持刀砍殺被害人時，確實基於殺人故意而為無誤。
（三）此外，並有被告當時所使用之菜刀1把經扣案可憑，以及本案相關照片11張、大千綜合醫院95年3月14日函檢送被害人之病歷乙份可為佐證。依其中病歷之記載以及相關照片所顯示被告砍擊被害人的身體部分為：臉部左側、頭部左後側及頸部左側，且均造成須加縫合之傷口（偵卷第41、42、72-81頁）。以上砍擊部分，均可謂係人體要害，被告係持菜刀砍擊，造成須加縫合之傷口，若非證人徐國章出手制止（詳上述證人徐國章證詞，偵卷第21頁），繼續如此砍擊，當足以發生導致被害人死亡之結果，故被告已著手於殺人之行為而未遂，應可認定。
（四）本件事證明確，被告犯行，可以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑的理由
（一）被告行為後，刑法於民國95年7月1日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結果，說明如下：
1、刑法第64條：修正施行前，死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑；修正施行後，死刑減輕者，為無期徒刑。顯然以修正施行前有利於行為人。
2、刑法第65條：修正施行前，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；修正施行後，無期徒刑減輕者，則為20年以下15年以上有期徒刑，顯然以修正施行前有利於行為人。
3、新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。故本案中綜合上述一切情形，其比較結果應以修正施行前之規定有利於被告，而應適用修正施行前之規定。
4、至於修正施行前關於未遂犯之刑罰減輕係規定於第26條前段，修正施行後則改列於第25條第2項，此僅為法條順序的變動，而非刑罰法律之變更。又雖刑法第59條文字用語，於修正施行後亦有所變更，但此為以往法院關於酌減審認標準見解之明文化，亦非刑罰法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。以上均無須依刑法第2條第
1項比較修正施行前後何者有利於行為人，而應一律適用現時有效之修正施行後規定即可（司法者應依法審判，故有義務適用現時有效之法律，除非另有規定指示適用修正施行前之法律），在此特別予以指明。
5、再關於刑法第2條本身之修正施行，當然應適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較修正前後何者有利於行為人之問題，附帶在此說明。
（二）被告的行為，是犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（三）被告著手於殺人之行為而未遂，為未遂犯，故依刑法第25條第2項減輕其刑。
（四）本件應適用刑法第59條酌量減輕其刑，分點說明如下：
1、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條有明文規定。而本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57各款所列量刑事項以及其他一切與犯罪有關之情狀結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。此觀本條於95年7月1日修正施行之立法修正理由有明確說明。
2、最高法院70年度第6次刑事庭會議決議也指出：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。
3、經查：本件被告之所以犯下殺人未遂之犯行，係因被告先與被害人因故發生口角及肢體衝突，其間被害人曾出口辱罵被告「幹你娘」一語，又因被告之母親過世剛剛不久（約僅2個月），被告認此語有辱其亡母，故而萌生殺意。
以上事實，為被告於偵、審中所供述甚明，而與被害人於偵、審中之證述相符（偵卷第15頁、本院卷第22、23頁）。當時在場之證人邱仲居、趙華林雖於警詢證詞中未提及此事，但被告與被害人間之互動，及其衝突成因，應以當事人間最為清楚，且證人即被害人乙○○於申告後接受警詢時，即陳述有辱罵甲○○一事，倘其有意迴護被告，又何必前往申告？故被告及被害人所供述、證述之上述情節，自可採信，不因證人邱仲居、趙華林未加證述，而有影響，檢察官請求傳喚該2人為證人，自無必要，應予駁回。
4、審酌上述被告犯罪動機上之特別情事，以及被告與被害人原為朋友，案發前尚一同飲酒，應係一時酒後情緒失控，欠缺深思熟慮，始犯下本案，又其事發後坦承犯行，並與被害人達成和解，獲得被害人原諒等一切犯罪情狀，可認縱予宣告法定最低度刑（即5年有期徒刑），猶嫌過重，因而在客觀上已顯然足以引起一般同情，故應適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並應與前述所列刑之減輕，依刑法第70條遞減之。
5、檢察官於起訴書中原即請求依本條規定減輕其刑，以惕自新（見起訴書第2頁），惟之後於實行公訴時，又改變見解，而執證人趙華林、邱仲居所證，認無本條適用（本院卷第42頁），惟此部份應採信被告及被害人所陳述之情節，而不受證人趙華林、邱仲居警詢所證之影響，已如前述，故仍有刑法第59條規定之適用，附帶在此說明。
（五）量刑審酌事項：
1、被告在犯罪動機上有其特別情事，及其犯罪時所受之刺激，已如上述。
2、被告所為本件犯行之手段，係持菜刀追砍被害人多刀，其砍傷被害人之部分分別為臉部、頭部左後側、頸部左側，所造成之危險、損害均非輕微。
3、被告先前有酒醉駕車及傷害前科，分經本院判處罰金2萬及有期徒刑3月，除此之外，並無其他前科，此有臺灣高等法院被告前案記錄表附在卷中可憑。足見並非品行惡劣之人。
4、被告與被害人原為朋友，案發前尚一同飲酒，可見應有其交情，事後被告果與被害人達成和解（惟和解金額不高，僅有新台幣1萬元，見本院卷第31頁），取得被害人之原諒，可見已有妥適善後；又被告犯後於偵、審中始終坦承犯行，未為不實辯解，有效節省檢警人員及法院之有限調查資源，有助於「明案速斷」之刑事訴訟理想。
5、審酌以上幾點及本案中其他一切情狀，量處如主文所示的刑罰。扣案的菜刀1把，雖是供被告犯罪所用，但並非其所有，而為證人徐國章家中之菜刀，此經被告及證人徐國章陳述甚明（偵卷第57、62頁），故不予宣告沒收，一併在此說明。
四、適用之法律
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第271條第2、1項、第25條第2項、第59條。中華民國95年8月17日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官羅貞元法官蔡志宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊慧萍中華民國95年8月18日附記論罪之法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。