裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2722號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2722號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第195號中華民國95年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○於民國94年10月21日20時30分許，與丁○○在 徐國章 位於苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號之住處飲酒。乙○○與丁○○因故發生口角及肢體衝突，其間丁○○曾出口辱罵乙○○「幹你娘」一語，之後丁○○先行返家。惟乙○○仍氣憤難消，萌生殺害丁○○生命之故意，持徐國章住處中之菜刀一把（已經扣案），追至苗栗縣○○鄉○○路○○號丁○○之住處，朝丁○○之左臉部、頭部左後側、頸部左側等要害揮砍數刀。丁○○被砍傷後逃至徐國章住處呼救，乙○○猶未罷手，仍持刀自後追趕，欲繼續砍殺丁○○，幸經徐國章即時出面搶下乙○○手中之菜刀，並撥打119救護車前來將丁○○送醫急救，丁○○因而受有臉部、後腦側面、頸部等多處刀傷，經醫師縫合手術，始幸免於死，乙○○之殺人行為始未得逞。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請及丁○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠本案中關於被告以外之人於審判外之警詢陳述（包含：告訴
人丁○○、證人徐國章、 邱仲居 、 趙華林 於警詢中之陳述），檢察官及被告於法院審理中，知有依法不得為證據之情形，惟均未經兩造於言詞辯論終結前，就其證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5視為同意作為證據，而本院審酌各該警詢供述之作成情況，均係在司法警察面前作成，製有警詢筆錄可以為證，具有一定之公信力，應依同條第1項，得為證據。
㈡原審檢察官於原審準備程序時，對於證人邱仲居、趙華林之
警詢陳述，雖提出關於證據能力之疑問，並經原審法院受命法官認為無再予傳訊之必要，當庭駁回傳喚證人邱仲居、趙華林之聲請。要說明如上。惟上訴審檢察官對於該二證人之證據能力，未再爭執，並表示被告如果沒有意見的話，檢察官不聲請傳訊等情，因此該二證人自無庸再行傳訊，併予敘明。
二、被告於本院審理中，對於上開犯罪事實已為認罪之陳述，核與證人即被害人丁○○、證人即當時在場之徐國章、邱仲居、趙華林等分別於警詢中、證人徐國章於檢察官偵訊中證述甚詳。依證人丁○○及徐國章於警詢中所證，被告在持刀砍殺被害人丁○○過程中，曾有出言：要給你死等語。再依本案卷附之照片11張觀之，被告所受之刀傷有左臉部、頭部左後側、頸部等多處，已經縫合，地上血跡斑斑（見4254號偵查卷第41至46頁）。並有菜刀一把扣案及大千綜合醫院丁○○病歷資料附卷足憑（見4254號偵查卷第72至81頁）。被告持菜刀砍殺之部位，均係人體要害，隨時有致命之虞，且被告於砍殺被害人後，仍未罷手，繼續持刀追殺被害人，再參以證人徐國章之證言，若非證人徐國章出手制止，其後果不堪設想。均足認被告在持刀砍殺被害人時，確實基於殺人故意而為，至為明顯。其已著手於殺人行為之實行，惟未造成被害人死亡之結果，應屬未遂。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。被告行為後，法律有變更，經比較刑法修正前後之結果，說明如下：
㈠刑法第64條：修正施行前，死刑減輕者，為無期徒刑或15年
以下12年以上有期徒刑；修正施行後，死刑減輕者，為無期徒刑。顯然以修正施行前有利於行為人。
㈡刑法第65條：修正施行前，無期徒刑減輕者，為7年以上有
期徒刑；修正施行後，無期徒刑減輕者，則為20年以下15年以上有期徒刑，顯然以修正施行前有利於行為人。
㈢新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯
、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。故本案綜合上述一切情形，其比較結果應以修正施行前之規定有利於被告，而應適用修正施行前之規定。
㈣至於修正施行前關於未遂犯之刑罰減輕係規定於第26條前段
，修正施行後則改列於第25條第2項，此僅為法條順序的變動，而非刑罰法律之變更，併予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告著手於殺人之行為而未遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段減輕其刑。又被告於砍殺被害人之際，於被害人逃跑時，繼續追殺被害人之行為，應屬接續犯，併此敘明原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查被告僅因細故即持菜刀追殺被害人，且所砍殺之部位，又均係人體頭部之要害處所，雖被告稱被害人當時辱罵其甫過世之母親，始憤而行兇云云，惟此尚無顯可引起他人同情之情形，即無依刑法第59條顯可憫恕減輕其刑之餘地。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動、目的、手段，其因酒後一時失慮，以致犯罪，其犯罪所生損害，及犯後坦承犯行，且已與被害人達成和解，被害人表示不願追訴，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於扣案之菜刀一把，雖為供被告犯罪所用之物，但並非其所有，而係屬證人徐國章家中之菜刀，此經被告及證人徐國章陳述在卷，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官康孝慈中華民國96年1月17日附錄論罪科刑法條刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。