裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第446號刑事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第446號上訴人即被告丙○○
甲○○上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告丁○○男52歲
身分證統一住屏東縣枋選任辯護人 宋永祥 律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度易字第九六０號中華民國九十四年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第五二一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，因而致人於重傷，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
甲○○、丁○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○前曾於民國九十一年三月二十八日，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第二四七二號判決判處有期徒刑四月，得易科罰金確定，並於九十一年五月六日經易科罰金繳納罰金執行完畢，猶不知警惕，其與友人甲○○、丁○○及姓名、年籍、住居所均不詳綽號「 阿強 」、「 阿義 」之成年男子等人，於九十二年八月九日凌晨一時許，同行至臺中縣○○鄉○○路○段一六０之一號「長虹卡拉ＯＫ」店唱歌消費時，同一時間適有己○○、 陳威廷 二人亦至上址二樓包廂唱歌消費，迨至九十二年八月九日凌晨三時許，因包廂內沒有己○○、陳威廷所要點唱之歌曲，渠二人即下樓至一樓（非包廂式，係開放式）點歌，陳威廷點選「孤單」並與己○○二人上台唱歌，此時因旁桌之丙○○亦有點選「孤單」，丙○○即向陳威廷表示該歌係其所點選，雙方因點歌之細故發生爭執，甲○○、丁○○二人見狀即上台拉勸丙○○，丙○○因遭陳威廷持啤酒瓶攻擊心有不滿，竟萌生普通傷害之犯意，先搶下麥克風朝己○○臉部打下，己○○隨即與丙○○二人在台上互毆，而一旁與丙○○同行之甲○○、丁○○等友人即共同基於普通傷害之犯意聯絡，在該店內分別持現場之坐椅或以徒手之方式毆打己○○，陳威廷見狀即先逃出店外撥打電話向友人求救，己○○則續遭丙○○、甲○○拉打至店外，在店外時適甲○○、丁○○二人各拉住己○○一支手時，丙○○應能預見如持木棍朝人之腹部毆打，將可能會造成腹部內臟器受有重大不治或難治之傷害，惟丙○○於混亂中竟未預見此可能造成之結果，仍承同前普通傷害之犯意，獨自一人撿持現場取得非屬丙○○所有之木棍一支（未扣案）朝己○○之腹部毆擊，致使己○○因此受有臉部頷、頰黏膜之開放性傷口、臉、頭皮、頸部、胸壁之挫傷與腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血、急性胰臟炎併後腹腔膿瘍等傷害，適丙○○等人脫掉己○○身上所有衣物之際，己○○乘機裸身往對面汽車修配廠逃離，並躲藏在油槽旁水溝內，約經過二十分鐘後陳威廷之友人駕車前來接應，陳威廷即回到「長虹卡拉ＯＫ」店呼尋己○○，己○○聽聞始步出求救，己○○、陳威廷等人正欲前往警局報案途中，適見警員駕巡邏車將丁○○、甲○○及另一名不詳姓名之成年男子三人攔下，己○○一下車即衝向站立之丁○○欲出手毆打丁○○（甲○○及另一名不詳姓名之成年男子則蹲在一旁），並向警員表示就是遭丁○○毆打，惟仍遭警員制止，後警員即將丁○○、甲○○、己○○等人帶回警局留下姓名及聯絡資料（未製作筆錄），嗣己○○經人送臺中縣大雅澄清醫院急診治療（到院時間為九十二年八月九日上午五時十分），後因受有腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血、急性胰臟炎併後腹腔膿瘍等傷害，於九十二年八月十一日經澄清綜合醫院 中港 分院進行部分尾胰切除及脾臟切除手術，己○○因而受有身體及健康上重大不治之重傷害。
二、案經己○○訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：有關於證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。而所謂「不可信情況」之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無「證據能力」，而非決定陳述內容之「證明力」。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
二、經查：
（一）本件證人即告訴人己○○於警、偵訊時之證述，雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人己○○業已於原審法院審理及本院審理時到庭經檢辯雙方行交互詰問及由本院公設辯護人進行詰問，並均已依法確實保障被告丙○○、甲○○、丁○○三人之對質詰問權（詳見原審及本院審判筆錄），而證人己○○於原審法院審理時所證述之內容與前揭警、偵訊之證述內容相同，復無證據顯示證人己○○於警、偵訊中之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為，因而證人己○○前開於警、偵訊之證述內容，自應認有證據能力。
（二）證人陳威廷在檢察官偵查時，係以證人之身份於偵訊中證述，且經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經證人陳威廷具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。從而有關證人陳威廷於檢察官偵訊時之證述，被告及被告之選任辯護人、指定辯護人等於本院審理時亦未具體指陳究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，且證人陳威廷所證述之內容均係其親身之經驗所為之證述，自得為證據。
（三）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於法院調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由加以闡明。而本件被告等人及被告之選任辯護人、指定辯護人於本院行準備程序及審理時，已表示對於卷附被害人己○○之臺中縣大雅澄清醫院函、澄清綜合醫院中港分院函、診斷證明書、病歷資料影本、澄清綜合醫院中港分院九十五年八月二十一日澄高字第九五二五六二號函等書證均無意見，且上開書證等均為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，本院審酌該等書證並無顯不可信之情形，且與檢察官主張之事實具有關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，該等書證亦得採為證據。另本件卷附之法務部法醫研究所函附之法醫文書審查鑑定書，係本院依刑事訴訟法第二百零八條第一項所為之囑託鑑定，該所執行文書審查鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丙○○、甲○○、丁○○三人雖均供承有於九十二年八月九日凌晨三時許，在臺中縣○○鄉○○路○段一六０之一號「長虹卡拉ＯＫ」店內唱歌消費，及被告丙○○確有與告訴人己○○、陳威廷因點歌而發生爭執之事實；另被告丙○○亦坦承有與告訴人己○○互毆及互相拉扯之行為，然被告丙○○矢口否認有何傷害致重傷害之犯行；被告甲○○、丁○○二人則均矢口否認有何出手毆打告訴人己○○成傷之犯行。被告丙○○辯稱：伊當時因點歌而與告訴人己○○及其友人陳威廷起爭執，先遭陳威廷持啤酒瓶攻擊，遂與渠等發生互毆拉扯，但伊並未持椅子、麥克風及木棍毆打己○○，當時在店內只是與己○○互毆互相拉扯，所造成之傷害也只是普通傷害，己○○所說的係不實在，且事發後己○○的傷看起來沒有那麼嚴重云云；被告甲○○則辯稱：當時己○○、陳威廷及丙○○在台上發生衝突，伊是上前勸架要拉開他們，並未毆打己○○，在店外也沒有架住己○○，己○○所說不實在，伊沒有犯傷害罪云云；另被告丁○○亦辯稱：伊沒有參與本案，當時伊看見己○○、陳威廷、丙○○及甲○○四人在台上互毆，而上前勸架，將他們拉開，伊並未加入毆打己○○，在店外伊也沒有架住己○○，己○○所說不實在，伊沒有犯罪云云。本院查：
㈠告訴人己○○於九十二年八月九日凌晨三時許，與友人陳威
廷在「長虹卡拉ＯＫ」店內消費時，因與被告丙○○點唱同一首歌曲而發生爭執，被告丙○○即持麥克風、坐椅及徒手攻擊己○○，被告甲○○、丁○○見狀亦隨即趨前以徒手之方式共同毆打己○○，其後適被告甲○○及丁○○於店外各拉住己○○一支手時，另由被告丙○○獨自持從地上取得之木棍一支攻擊己○○腹部，後又合力脫掉己○○身上所有衣物，己○○見隙始裸身趁機跑開，躲藏在附近一處修車廠油槽旁水溝內，嗣獲陳威廷之友人駕車前來接應，而於途中遇據報前來之警方正在盤查被告甲○○、丁○○及另一名姓名、年籍不詳之成年男子等人，己○○因而受有臉部頷、頰黏膜之開放性傷口、臉、頭皮、頸部、胸壁之挫傷與腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血、急性胰臟炎併後腹腔膿瘍等傷害，後復因腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血、急性胰臟炎併後腹腔膿瘍等傷害，於九十二年八月十一日經澄清綜合醫院中港分院進行部分尾胰切除及脾臟切除手術，因而受有身體及健康上重大不治之重傷害之事實，業據證人即告訴人己○○於原審審理行交互詰問時證述綦詳（詳見原審卷第一九一頁至第二０二頁），並有澄清綜合醫院之診斷證明書（見偵查卷二十九頁、第三十頁、第六十三頁）、急診護理評估表、病歷資料影本（見本院前審卷第五十八頁至第六十三頁）等附卷可稽。
㈡證人陳威廷於原審審理行交互詰問時亦結證稱：當時被告丙
○○上台與其等爭唱同一首歌曲，接著被告丙○○與己○○發生肢體衝突，其後被告甲○○、丁○○二人均有上台，原欲勸架，後見被告丙○○與己○○已扭打在一起，亦均有出手毆打己○○，而他便先跑出店外躲藏，並通知友人駕車前來接應，稍後再回到該店附近時，才見己○○全身赤裸，從一處油槽旁走出來，全身污黑，都是機油，眉邊及鼻子流血，後來在途中遇見警方攔下被告甲○○及丁○○等人等語（見原審卷第一三三頁至第一五六頁），核與證人己○○所證述因點歌而與被告丙○○發生糾紛，並遭毆打及被脫掉全身衣物，嗣趁機躲藏在附近一處汽車修配廠油槽旁水溝內，待陳威廷之友人駕車前來接應後，於途中遇見據報前來之警方正在盤查被告甲○○及丁○○等人之情節相符。嗣證人陳威廷於本院前審審理中，經詰問仍當庭指認並證述：在場的三位被告都有動手。沒有注意到綽號「阿義」「阿強」的人有無動手打人等語（見本院前審卷第一一一頁反面、第一一二頁反面）。足認被告丙○○、 王正平 、丁○○三人在「長虹卡拉ＯＫ店」店內時，確有共同出手毆打己○○無誤。
㈢證人即「長虹卡拉ＯＫ店」負責人 吳明長 於原審審理行交互
詰問時復結證稱：當時是己○○及陳威廷上台唱歌，被告丙○○也要上去唱，而有爭執，然後被告甲○○、丁○○及我三人上去將被告丙○○勸下來，後來被告丙○○又與己○○方面互看，接著我看見被告丙○○衝上去，開始推擠、扭打，此時場面非常混亂，台下坐在與被告丙○○同桌者，有數人衝上去，已分不清是要衝上去打架或勸架，陳威廷、己○○二個人就要衝出去，接著被告丙○○那邊的人也衝出去，是要追打或是勸架，當時已經很混亂等語（見原審卷第一六
八、一六九頁）。足認被告丙○○確有因點歌之細故，而與己○○、陳威廷發生爭執後，萌生普通傷害之犯意，出手毆打己○○之事實無誤。且依經驗法則判斷，被告甲○○、丁○○二人若僅係單純的勸架，又何須與被告丙○○同至店外（即證人吳明長所指證「接著被告丙○○那邊的人也衝出去」）， 益徵 被告甲○○、丁○○二人所辯事發當時均只是在勸架，並沒有至店外乙節，均無足採信。再衡以常情，依證人吳明長上開證言，若被告甲○○、丁○○二人確僅係上前勸架，並欲勸丙○○下台，當不致使現場事態繼續擴大，且證人吳明長應可明白證稱係「勸架」，何以又故為證稱「已分不清是要衝上去打架或勸架」，故以常情衡之，被告甲○○、丁○○二人衝上去時，應係加入毆打告訴人己○○無訛，證人吳明長上開所證稱：－－此時場面非常混亂，台下坐在與被告丙○○同桌者，有數人衝上去，已分不清是要衝上去打架或勸架乙節，應係證人吳明長怕其自身涉入事端，而故為模糊之證言所致。從而證人己○○證述於「長虹卡拉ＯＫ」店內，遭被告丙○○、甲○○、丁○○三人毆打受傷等情節，應非屬杜撰捏造之詞。
㈣證人即警員 賴賢濱 於原審審理時，結證稱：當天據報後駕駛
巡邏車前往處理，而遇見被告丁○○等人，正予詢問時，告訴人由其友人駕車搭載前來，下車時全身赤裸，很氣憤地衝過去要打被告丁○○，並說「就是他打我的」這句話，且告訴人全身都沾到油漬，嘴角、額頭均有血跡等語（見原審卷第二０三頁至第二０七頁）。證人即警員 李志明 於原審審理時則結證稱：告訴人當時曾指著他們說他們打他，且全身赤裸，沾有油漬等語（見原審卷第二０九頁）。證人即警員翁能堅於原審審理亦結證稱：當時有被告甲○○、丁○○在場，不包括被告丙○○，其後一位全身赤裸之人下車，稱被告丁○○打他等語（見原審卷第二一一頁、第二一二頁）。依上述三位證人（均為執法人員）之證言，再參酌以警員將丁○○、甲○○及另一名不詳姓名之成年男子三人攔下之時間，係緊接在本案事發之後，衡情證人己○○當無誤認之可能。此外，同案被告丁○○於原審行準備程序及本院前審審理時均供承是陳威廷、己○○、丙○○、甲○○四人在台上打架等詞（見原審卷第四十一頁及本院前審卷第一一二頁），足認己○○確有遭被告丙○○、甲○○及丁○○等人毆打之情事，被告甲○○、丁○○二人應非僅係單純上前勸架無誤。是以被告丙○○、甲○○、丁○○三人間，對於己○○普通傷害部分之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔之情形。
㈤告訴人己○○受傷後，於九十二年八月九日當天上午五時十
分至臺中縣大雅澄清醫院急診治療，後因受有腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血、急性胰臟炎併後腹腔膿瘍等傷害，於九十二年八月十一日經澄清綜合醫院中港分院進行部分尾胰切除及脾臟切除手術等情，有臺中縣大雅澄清醫院函、澄清綜合醫院中港分院函、診斷證明書、病歷資料影本等附卷足憑。本案經本院前審送請法務部法醫研究所鑑定結果：一、依陳員受傷後並經妥適觀察期後，仍發現有脾臟出血及胰臟挫傷斷裂，則切除及縫補，端視手術執行醫師之研判權責，尤其涉及胰臟切除，其困難度較高、併發症之併發率亦較高，故除非有絕對必要，一般醫師不會輕易進行胰臟尾端之切除、縫合修補手術。一般脾臟切除手術則較簡易，一般脾臟有損傷亦採取全部脾臟摘除術。故依一般醫療原則，上述手術應有必要方實施之手術。二、因胰臟、脾臟在後腹腔深處，故若能持續觀察達兩日，支持實際上病患脾臟並未大量出血，反而有局部脾臟出血造成與胰臟鄰近處有沾黏、壞死，故一般醫師仍會以臨床診斷指數等待觀察，且有可能不用開刀，故在九十二年八月十一日似臨床診斷確認胰臟功能指數有異，方進行探腹及切除胰臟尾端及脾臟之摘除手術，似可為合理之診斷、治療之程序，有法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書一份附卷可參（見本院前審卷第六十五頁至第七十一頁）。再經本院前審函查結果，澄清綜合醫院中港分院九十五年八月二十一日澄高字第九五二五六二號函復：一、患者己○○先生，因腹部鈍挫傷且有腹膜炎現象，於九十二年八月十一日至本院急診，經由電腦斷層檢查，發現胰臟斷裂及內出血，故進行緊急手術，手術發現胰臟尾部幾乎全斷裂（至少四分之三），且已累積大量混濁膿液，在此情況下根本不可能保留已斷裂的胰臟，且連同脾臟都要摘除。二、此種胰臟之受傷且合併胰臟發炎，因為胰臟會分泌消化液，造成附近組織的破壞，故手術死亡率及手術合併症的機率相當高。三、以此症患為例，雖然順利完成手術，但手術後仍合併胰臟炎及腹膜腔後腹膜腔膿瘍，且左側降結腸壞死，術後進行一次清創手術，二次人工肛門置放手術，九十二年十月三十日出院共住院一百四十天，又於九十三年十月及九十四年三月進行二次大腸切除手術。四、胰臟創傷是相當嚴重的疾病，手術切除斷裂或壞死的胰臟是必要的，而且手術的合併症也是難以避免的（見本院前審卷第一三０頁）。綜上本件告訴人己○○確係因胰臟斷裂以致於後續一系列之手術，再參酌以證人己○○對於被告甲○○、丁○○二人並無提及有持用何棍器毆打，依一般經驗法則判斷，因胰臟、脾臟在後腹腔深處，如單以徒手毆打，在告訴人己○○尚有抵抗之情形下，當不會使在後腹腔深處之胰臟、脾臟受此重創，是以告訴人己○○上開所受腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血等傷害，應係遭被告丙○○持木棍毆擊之傷害行為所致，且告訴人所受之傷害，確已達身體及健康上重大不治之程度。被告丙○○與己○○二人間本無宿怨，衡情尚無使己○○受重傷之犯意，其應係基於普通傷害之犯意，實施傷害之行為，而造成一重傷之結果，且其間具有相當因果關係，至為明顯。
㈥按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已
過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院九十六年度臺上字第三五二六號判決意旨參照）。本件被告丙○○、甲○○及丁○○等人與告訴人己○○在「長虹卡拉ＯＫ」店內時，係因點歌而發生爭執，先相互拉扯，繼而相互扭打，已如上述，依上開判決意旨，被告三人自無正當防衛可言。
㈦又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言（最高法院三十年上字第一０四０號判例意旨參見）。本件有關告訴人己○○續遭被告丙○○、甲○○拉打至「長虹卡拉ＯＫ」店外，在店外時適被告甲○○、丁○○二人各拉住己○○一支手時，被告丙○○仍獨自撿持現場取得非屬丙○○所有之木棍一支朝己○○腹部毆擊之行為，因告訴人己○○之雙手適遭被告甲○○、丁○○二人拉住，此時被告丙○○仍持木棍予以毆擊，當無何正當防衛可言。
㈧另按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。
惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷，此最高法院著有九十一年度臺上字第五０號判例意旨可資參照。經查：本件證人即告訴人己○○續遭被告丙○○、甲○○拉打至店外，在店外時適甲○○、丁○○二人各拉住己○○一支手時，被告丙○○竟獨自一人撿持現場取得之木棍一支朝己○○之腹部毆擊，此業經證人即告訴人己○○於原審審理時指訴甚詳，惟被告丙○○此一持木棍毆擊之行為，依卷證並查無其他證據足以證明被告甲○○、丁○○二人亦有參與持木棍毆打之行為，然被告丙○○於此混亂場面自行撿持木棍，並持以毆擊之突發動作及毆擊時下手之力道大小與針對之身體部位，衡情被告甲○○、丁○○二人觀客上當均無從預見，依上開判例意旨，則被告甲○○、丁○○二人自無須與被告丙○○同負加重結果之刑責。
㈨再按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所
謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院四十七年臺上字第九二０號判例意旨參照）。經查，被告丙○○雖辯稱：伊並未持木棍毆擊己○○之腹部云云，然此部分業據證人即告訴人己○○於原審審理時指訴綦詳（詳見上述），惟本件事發時場面混亂，且被告丙○○與告訴人己○○二人原即互不認識，亦無嚴重糾紛，被告丙○○持木棍毆擊前，雙方即已先行互毆拉扯，應可認被告丙○○並無故意重傷害告訴人己○○之犯意。然本案被告丙○○係智識正常之人，且正值壯年，身強體壯，在通常觀念上，被告丙○○不得謂無預見如持木棍朝人之腹部毆打，將可能會造成腹部內臟器受有重大不治或難治之傷害之可能，惟被告丙○○於混亂中竟未預見此可能造成之結果，仍承同前普通傷害之犯意，獨自一人撿持現場取得之木棍一支朝己○○之腹部毆擊，致使己○○因此受有腹部鈍挫傷併胰臟斷裂及內出血、急性胰臟炎併後腹腔膿瘍等傷害，並因上開傷害於九十二年八月十一日經澄清綜合醫院中港分院進行部分尾胰切除及脾臟切除手術，因而使己○○受有身體及健康上重大不治之重傷害結果，已如前述，是被告丙○○之傷害行為，與己○○之受有身體及健康上重大不治之重傷害結果間，當有相當之因果關係，被告丙○○對其故意持木棍毆擊告訴人己○○之傷害行為所致告訴人己○○受有身體及健康上重大不治之重傷害結果，自應負加重結果刑責。
㈩綜上諸情，足認被告丙○○、甲○○、丁○○三人所辯，顯
均係事後臨訟卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲○○、丁○○二人普通傷害及被告丙○○傷害人之身體，因而致重傷之犯行，均洵堪認定。
另證人吳明長於本院前審審理中結證稱：當時發生已經都出
去了，是事後才來結帳，時間經過太久了，不記得誰來結帳。沒有看到結帳的人，只知道這個帳單有結掉。‥‥我沒有看到陳威廷拿瓶子打丙○○的頭，我只看到有人有爭執，之後有人去勸架，勸下來之後就有人衝上去，‥‥（辯護人起稱：請求訊問證人陳威廷、吳明長，綽號「阿義」「阿強」的有無動手打人？）我沒有看到，在外面的事情我不曉得。店內我沒有看到等語（見本院前審卷第一一一、一一二頁），及證人乙○○於本院審理時到庭結證稱：伊是擔任會計工作，事情那麼久了，外面的時候伊沒有看清楚，那天伊剛好在廚房，伊出來後他們都往外衝。那麼久了，伊對在庭的被告三人沒有什麼印象。當天客人打架後客人的帳款有無結帳伊不曉得等詞（詳見本院審判筆錄），均尚不足為被告丁○○有利之證明（即被告丁○○主張其並未追至店外，而係在向對方致歉後即折回店內櫃檯結帳，要無參與毆打己○○之行為）。又被告等人於本院前審稱願意測謊，並請求對告訴人測謊一節，本院認本案事證均已臻明確，尚無測謊之必要，爰不予准許，末此敘明。
二、按：檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度臺上字第二六三三號判決意旨參照）；又按在加重結果犯情形，例如傷害致死及致重傷害罪，檢察官如就其傷害罪起訴，效力本及於全部，法院應就全部事實審判依刑法第二百七十七條第二項論處（最高法院四十一年度臺上字第一一三號判例意旨參見），此種情形所適用之法條與起訴法條不同，但僅係屬犯罪事實之擴張結果（即非屬變更起訴法條與更正起訴法條之問題）。本件檢察官起訴書原即起訴被告三人係涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌，後於原審九十三年十月二十八日行準備程序時，經到庭實行公訴之檢察官更正起訴罪名為刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，惟依上開最高法院判決及判例意旨，本院自不得置原起訴事實及原起訴法條即刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪於不顧，即原審到庭實行公訴之檢察官雖有更正起訴罪名為刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，惟此原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，此應先予釐清。
三、查我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法之適用原則摘要如下：
㈠新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以
行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈤新法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以
百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈥易科罰金之折算標準，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
四、查胰臟及脾臟均為人體重要器官之一，若遭切除，自足影響人體器官之完整，並造成人體免疫力之減低，已屬對身體、健康有重大不治之情形（按刑法第十條第四項有關重傷害之定義，其中第六款之文字並未經修正，自並無比較新舊法之問題，併予敘明）。故核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪。另被告甲○○、丁○○二人所為，則均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。原起訴意旨雖認被告丙○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，然在加重結果犯情形，檢察官既已就其傷害罪部分提起公訴，效力本及於全部，本院自應就全部事實審判依刑法第二百七十七條第二項後段論處（最高法院四十一年度臺上字第一一三號判例意旨參見，此種情形所適用之法條與起訴法條雖有不同，但此僅係屬犯罪事實之擴張結果，非屬變更起訴法條與更正起訴法條之問題）。又本件被告甲○○、丁○○二人行為後，刑法關於共同正犯、罰金刑刑度及易科罰金等規定均有修正，依前揭最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附表所示之比較後，認本件被告甲○○、丁○○二人所為依刑法第二條第一項前段，就以下共同正犯、罰金刑刑度及易科罰金等適用，均應依舊法。又被告丙○○、甲○○、丁○○三人間，就普通傷害犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（有關被告甲○○、丁○○二人無須與被告丙○○共同負加重結果之刑責部分，詳如上述）。末查被告丙○○前曾於九十一年三月二十八日，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第二四七二號判決判處有期徒刑四月，得易科罰金確定，並於九十一年五月六日經易科罰金繳納罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內（故意）再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（按被告丙○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件之罪，依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯。上開情形，俱無有利或不利可言，即不生新、舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之規定，最高法院九十七年度臺上字第一三七七號判決意旨參見）。另查中華民國九十六年罪犯減刑條例，業已於九十六年七月四日經總統以華總一義字第０九六０００八三七六一號令公布，並於九十六年七月十六日施行，本件被告甲○○、丁○○二人犯罪之時間係在九十六年四月二十四日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑（至被告丙○○部分，因不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條之規定，故無上開減刑條例之適用，亦予敘明）。原審以被告三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，被告三人上訴意旨或認判刑太重；或否認涉有犯罪，固均無可採（詳見前述），然原審判決認被告甲○○、丁○○二人係與被告丙○○共犯刑法第二百七十七條第二項後段之普通傷害致重傷罪，尚有未洽；復就被告甲○○、丁○○二人部分未依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，亦有未合。且原審未及就刑法於九十五年七月一日修正公布施行前後之規定，加以比較適用，亦有可議，而原審判決既有如上瑕疵，且經被告三人上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告三人之平日素行，被告三人之犯罪動機、目的均僅因點歌細故即出手毆打告訴人以逞一時之戾氣，不思以和善之方式解決糾紛，告訴人所受普通傷害之程度，對社會治安所生危害之程度甚巨；又被告丙○○在告訴人受有普通傷害後，竟不思罷手，復明知其正值壯年，身強體壯，竟又持現場取得之木棍朝告訴人之腹部毆擊，致使己○○之身體、健康蒙受永久無法回復之重大傷害，其犯罪手段實非屬平和，被告丙○○之惡性不輕，且被告三人犯罪後猶未能坦承犯行態度實非屬良好，復均未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。此中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第九條分別定有明文。查本件被告甲○○、丁○○二人犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑規定，應減其宣告刑二分之一，故均減處為有期徒刑五月，並均依修正前刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。
五、至本件被告丙○○等犯罪所持用之麥克風、坐椅及木棍等物，均非屬渠等所有，又非屬違禁物，核與刑法第三十八條所規定之沒收要件不符，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段修正前刑法第二十八條、刑法第二百七十七條第一項、第二項後段、第四十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正刪除前第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年4月22日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
傷害致重傷罪部分得上訴，普通傷害罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國97年4月25日附錄本案論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│共同正犯部│修正後刑法第二十八條之規定，將完全未參與犯罪行為實│││分│行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯││││之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，││││應適用修正前刑法第二十八條（最高法院九十七年度臺上││││字第九０六號判決意旨參見）。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│易科罰金部│刑法第四十一條第一項前段關於得易科罰金之規定，修正│││分│前係以「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事││││由，執行顯有困難」為其要件，新法則刪除此要件，修正││││理由說明上述規定限制過嚴，欠缺彈性，與易科罰金制度││││旨在救濟短期自由刑流弊之旨趣不符，且刪除該要件後使││││檢察官得視具體個案審酌宜否易科罰金，更符告易科罰金││││制度之意旨。另修正前刑法第四十一條第一項前段配合罰││││金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，係以「││││銀元三百元即新臺幣九百元折算一日」為易科罰金之折算││││標準，至修正後之刑法第四十一條第一項乃係以「新臺幣││││一千元、二千元或三千元折算一日」為易科罰金之折算標││││準。而觀諸歷年來之實務運作情形，在法院宣告易科罰金││││折算標準之案件，檢察官執行時乃以准予易科罰金為原則││││，不准易科罰金為例外，是以比較修法前後之規定，應認││││修正後刑法第四十一條第一項前段提高易科罰金之折算標││││準之適用，對於行為人而言較為不利，依刑法第二條第一││││項前段之規定，應適用舊法之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│三│主刑罰金刑│刑法第三十三條第五款有關罰金刑部分，在新法部分係規│││部分│定為罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。而舊法時││││則係規定為罰金：一元以上。經比較修法前後之規定，應││││認修正前刑法第三十三條第五款之規定，對行為人有利。│├──┴─────┴─────────────────────────┤│總結：本案經綜合前開結果，再參酌以法律不得割裂適用之原則，認仍應適用││舊法之規定。│└──────────────────────────────────┘