裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年聲字第1366號刑事裁定
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定99年度聲字第1366號聲請人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人甲○○被訴毒品案件，現由本院98年度上更㈡字第1號審理中，並定於99年11月1日由審判長 王憲義 、受命法官簡志瑩及陪席法官石家禎行審判程序，惟審判長王憲義於本案前審即更㈠審（96年度上更㈠字第249號）97年1月31日及97年2月29日行審判程序時，均曾參與審判程序，似已符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形，爰依刑事訴訟法第18條第1款規定聲請命迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第
2款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第17
8號解釋可資參照。又該法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440號判例，均同此旨。
三、經查：聲請人即被告甲○○因涉犯違反毒品危害防制條例案件，由本院96年度上更㈠字第249號判決後，經最高法院發回更審，現由本院98年度上更㈡字第1號案件審理中，該案審判長王憲義固曾於97年1月31日及97年2月29日參與該案更審前之96年度上更㈠字第249號審判程序，惟該案嗣於97年5月23日審判程序時，業更新審理程序始辯論終結，當時審判長為 邱永貴 法官，受命及陪席法官分別為李嘉興及張盛喜法官，業經本院依職權調取上開案卷核閱無誤，亦即王憲義法官並非參與本案前審審理程序之法官；況依前述說明，王憲義法官亦未參與本案下級審即地方法院（台灣高雄地方法院92年度訴字第809號）之裁判，有該判決書附卷可憑，則該案審判長並非參與下級審之裁判，至為明顯。依上揭司法院大法官會議解釋及最高法院判例見解，同一案件雖經最高法院發回，仍屬於同級審（第二審）法院審理，並非刑事訴訟法第17條第8款規定之應自行迴避事由，是聲請人指該案審判長曾參與前審之裁判，應自行迴避云云，自屬無據。
四、綜上，本件聲請尚不能認為正當，應予駁回，爰依刑事訴訟法第21條第1項裁定如主文。
中華民國99年10月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國99年10月29日
書記官曾允志