裁判字號：臺灣新北地方法院88年簡上字第302號民事判決
裁判日期：民國89年07月12日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度簡上字第三○二號
上訴人丁○○訴訟代理人 辛武 律師
王上 律師被上訴人中國國際商業銀行股份有限公司
設台北巿吉林路一○○號法定代理人乙○○住訴訟代理人甲○○住
丙○○住右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日本院板橋簡易庭八十八年度板簡字第七二０號第一審宣示判決筆錄提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，補稱：
㈠消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效，民法第四百七十五條定有明文。
被上訴人並未將借款交付上訴人，消費借貸契約未生效力，而約定之十五年償還期間，尚未屆滿，自不得請求。
㈡被上訴人主張約定利息依照被上訴人基本放款利率加年息百分之二點二五，遲
延利息依照本行放款最高利率給付，逾期六個月以內部分，照上開利率之一成，加計違約金，超過六個月以上部分，照上開利率之二成，加計違約金等語。
經查，所謂照被上訴人基本放款利率或本行放款利率究為若干，為上訴人所不知，意思表示尚未合致，並按年息百分之二十，計付違約金，顯然過高而為暴利，其請求權不存在。
㈢上訴人因買受房屋，自被上訴人抵押貸款，嗣於民國八十三年初，已將該房屋
移轉登記與訴外人 王永 成，該項債務由 王永成 承接，有王永成所出具承接債務證明書可證，並經被上訴人對王永成之財產為強制執行，有台灣花蓮地方法院民事執行處八十三年執字第一四八０號強制執行金額計算分配表可按，足以證王永成與被上訴人訂立契約，承擔債務之事實。按第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務者，於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定明文，被上訴人主張詎自八十三年十一月五日起，停止還本付息，迄其聲請支付命令時止，已四年有餘，未曾向上訴人追討借款本息，足證被上訴人默示同意該購屋貸款債務，因隨房屋移轉而由王永成承擔，與上訴人間債之關係消滅，對上訴人無請求權。
㈣被上訴人提出之其公司花蓮分行活期儲蓄存款取款憑條、借款支用書均為被上
訴人 自行成 之私文書，未據證明其真正，即不足證明已將借款交付上訴人之事實。
㈤原債務尚有若干未清償，被上訴人未主張舉證。
㈥不動產經台灣花蓮地方法院強制執行後，被上訴人花蓮分行襄理曾向上訴人表
示若再清償部分金額後，即為清償完畢，本件債務雖已由王永成承擔，惟上訴人仍代王永成清償四十餘萬元，故本件債務業經和解並清償完畢。
證據：除援用第一審所提出之證據外，另聲請訊問證人王永成、被上訴人花蓮分行襄理。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文所示。
陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，補稱：
㈠上訴人稱未交付借款，並非事實。上訴人於八十二年十二月一日至被上訴人花
蓮分行營業處所開立第六０一七０－四號活期儲蓄存款帳戶，於八十二年十二月十五日動用借款，有借款契約、支用書、存入憑條與印鑑相符之取款憑條為證。
㈡借款契約約定，由擔保物獲償之金額如不足償付，借款人應即時將不足部分償付，本件擔保物已經拍賣，上訴人仍主張借款期間尚未屆滿，並不恰當。
㈢被上訴人有關利息、違約金之主張係依銀行業者一般標準計收，並無過高情事
，有關基本放款利率訂定後，已經公告於營業場所，又利率加碼百分之二點二五，係與上訴人個別議訂，明訂於借款契約，均依一般法規辦理，違約金依利率之百分之二十計收，已與借款人明文議訂，且係因借款逾期超過六個月，且比照金融業一般計收違約金標準，無過情事。
㈣上訴人辯稱借款債務由訴外人王永成承接，被上訴人既不知悉，亦未同意，亦
未曾承認任何訴外人王永成與上訴人間任何承接債務之約定，亦未曾放棄對借款人上訴人之求償權。
㈤尤有進者，上訴人辯稱其將房屋出售予王永成後未還本付息，被上訴人未曾向
上訴人追討本息云云，與事實相違。經被上訴人查證，上訴人於借款擔保物拍賣案款分配後，經上訴人通知應依契約第十六條償還，因其力有未逮，無力一次全部清償，但仍願酌力償還，於是自八十四年七月五日起至八十七年六月五日酌力按月償還，每次償還金額，自新臺幣（下同）一萬元至三萬元不等。且因上訴人居住在永和，因此每月均至永和辦理匯款到花蓮償還。有匯款入帳證明可證。上述事實足證上訴人仍承認有債務未償，否則上訴人何需匯款償還？同時可證上訴人所謂借款由王永成承擔係不實在。
㈥否認被上訴人花蓮分行襄理與上訴人和解。
證據：除援用第一審之立證方法外，另提出下列證物為證。
㈠開戶印鑑卡一件。
㈡存入憑條一紙。
㈢取款憑條一紙。
㈣利率更動傳真一紙。
㈤借款支用書一紙。
㈥匯入匯款通知書三紙。
㈦分配表一紙。
㈧放款明細分戶帳二紙。
㈨台灣花蓮地方法院八十三年度執字第一四八０號強制執行卷宗影本一宗。
㈩土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本各一紙。
放款歷史檔影本一紙。
理由
甲、兩造爭執要旨：本件被上訴人起訴主張上訴人於八十二年十二月十五日向被上訴人借款三百五十
萬元，約定分十五年按月其還本付息，利息依照被上訴人基本放款利率加年息百分之二點二五計算，遲延利息依照被上訴人放款最高利率給付（逾期當時為年息百分之十三），逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期超過六個月以上者，其超過部分，按上開利率之二成加計違約金。詎上訴人自八十三年十一月五日起停止還本付息，經被上訴人多次催討，上訴人均未清償，依約借款已全部屆期，經拍賣擔保品後尚有四十萬零四百十五元及自八十七年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十三計算之遲延利息，並按上開利率百分之二十計算之違約金未清償，爰依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人給付四十萬零四百十五元，及自八十七年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十三計算之遲延利息，並按上開利率百分之二十計付違約金等語。
上訴人則以被上訴人並未將借款交付上訴人，消費借貸契約未生效力，而約定之
十五年償還期間，尚未屆滿，自不得請求。又被上訴人主張約定利息依照被上訴人基本放款利率加年息百分之二點二五，遲延利息依照本行放款最高利率給付，逾期六個月以內部分，照上開利率之一成，加計違約金，超過六個月以上部分，照上開利率之二成，加計違約金云云。然所謂照被上訴人基本放款利率或本行放款利率究為若干，為上訴人所不知，意思表示尚未合致，並按年息百分之二十，計付違約金，顯然過高而為暴利，是以其請求權不存在。上訴人因買受房屋，自被上訴人抵押貸款，嗣於八十三年初，已將該房屋移轉登記與訴外人王永成，該項債務由王永成承接，是以該王永成與被上訴人訂立契約，合意由王永成承擔債務，且被上訴人自八十三年十一月五日起，停止還本付息，迄於被上訴人聲請支付命令時止，已四年有餘，被上訴人未曾向上訴人追討借款本息，亦足證被上訴人默示同意該購屋貸款債務因隨房屋移轉而由王永成承擔，與上訴人間債之關係消滅。又本件設定抵押予被上訴人之不動產經台灣花蓮地方法院強制執行後，被上訴人花蓮分行襄理曾向上訴人表示若再清償部分金額後，即為清償完畢，本件債務雖已由王永成承擔，惟上訴人仍代王永成清償四十餘萬元，故本件債務業經和解並清償完畢。職是，被上訴人之請求，顯無理由云云，資為抗辯。
乙、得心證之理由：由前開兩造攻擊防禦方法，可知本件應審究者在於：㈠本件消費借貸契約業已成
立生效？㈡兩造對於本件消費貸款之利息、遲延利息之計算是否已意思表示一致？約定之違約金是否過高而須核減？而本件借款已屆清償期？㈢本件借款債務是否已由訴外人王永成承擔？㈣兩造是否借款債務成立和解並經上訴人清償？茲分述如次。
本件消費借貸契約業已成立生效？
按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸因金錢或其他代替物之交付發生效力，修正前之民法第四百七十四條、第四百七十五條定有明文。被上訴人主張上訴人於八十二年十二月十五日邀同訴外人王永成為連帶保證人，向被上訴人借款三百五十萬元之事實，業據提出借據、開戶印鑑卡、存入憑條、取款憑條、借款支用書各一件為證，上訴人雖自認其曾與被上訴人簽立前開借據，惟否認上開開戶印鑑卡、存入憑條、取款憑條及借款支用書之真正，辯稱被上訴人並未交付借款云云。經查，上開經上訴人自認為真正之借據係經上訴人在借款人欄簽名蓋章，其上簽名蓋章在形式上與借款支用書者相符，此其一。再者，借據第十三條約定：「立約人（即上訴人）實際需要，無條件委託貴行將立約人向
貴行所借之款項悉數撥入銀行花蓮分行活期儲蓄存款第00000000000號戶名丁○○帳戶內，．．．．」，由開戶印鑑卡、存入憑條、取款憑條上所記載之帳號與兩造約定撥款帳號相符。其三，民事訴訟法第一百九十五條第一項規定：「當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。」，上訴人於收受本院八十七年度促字第四九六二五號支付命令後聲明異議，其聲明異議之理由，不外為本件借款債務已由訴外人王永成承擔，該債務已與上訴人無關，有聲明異議狀附於原審卷可考，設被上訴人並未將上訴人所借貸之款項核撥至上訴人開設之帳戶內，以供上訴人支用，何以該債務由訴外人王永成承擔？徵諸上述理由，足認被上訴人已核撥本件貸款，本件消費借貸法律關係業已成立，上訴人所辯，不足採信。
兩造對於本件消費貸款之利息、遲延利息之計算是否已意思表示一致？約定之違
約金是否過高而須核減？本件借款是否已屆清償期？被上訴人主張上訴人於八十二年十二月十五日向被上訴人借款三百五十萬元，約定分十五年按月其還本付息，利息依照被上訴人基本放款利率加年息百分之二點二五計算，遲延利息依照被上訴人放款最高利率給付（逾期當日時為年息百分之十三），逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期超過六個月以上者，其超過部分，按上開利率之二成加計違約金。詎上訴人自八十三年十一月五日起停止還本付息，經被上訴人多次催討，上訴人均未清償之事實，業據提出借據一紙、利率更動傳真一紙、放款明細分戶帳二紙為證，上訴人辯稱：所謂照被上訴人基本放款利率或本行放款利率究為若干，為上訴人所不知，意思表示尚未合致，並按年息百分之二十，計付違約金，顯然過高而為暴利，且本件借款之清償期尚未屆至，是其請求權不存在云云。經查：
⒈兩造成立本件消費借貸契約時，約定：「本借款利息之計算，按左列第貳項方
式為之：．．．．貳、依第二條第肆項支用之本借款，按貴行撥款當日公告之基本放款利率加碼年息百分之二點二五計算；嗣後，每屆滿六個月之日，如貴行基本放款利率變動時，改按當日貴行公告之基本放款利率加計原加碼計息。．．．」參諸借據第三條第二款約定即明，本諸契約自由原則，對於本件借貸之利息及遲延利息之計算等約定，自應尊重兩造自由之決定。再者，銀行利率應以年率為準，並於營業場所揭示，銀行法第四十一條定有明文，吾國利率已採自由化，廢除利率管制措施，是以上訴人向被上訴人貸款時，自得協商貸款利息之計算，係採機動利率或固定利率方式，如採機動利率，銀行之基本放款利率，藉由銀行牌示內容即可知悉，是以上項借據中明示之基本放款利率，係可得確定，本件當事人就利率約定之意思表示並無不明確而未合致之情形，上訴人此部分抗辯，並不可採。
⒉本件借據第七條約定：「倘立約人不按期償還本息時，除其應付未付本金貴
行有權改按當時法所允許之最高利率或當貴行放款之最高利率計收遲延利息外，貴行得將其應付未付本金自應還款之日起依本條適用利率之百分之十計算收取違約金，逾期六個月以上者加倍計收，並得請求債務不履行之損害賠償，立約人絕無異議。」，姑且不論此違約金之計算，係銀行業者普遍所採用之方式，而本件借款之利率為年利率百分之十三，逾期六個月以內之違約金，依年利率千分之十三（0.13*0.1=0.013）計算，逾期超過六個月以上者，則按年利率千分之二十六（0.13*0.2=0.026）計付，如與計算利息、遲延利息之利率併計，亦未超過法定週年利率百分之二十（①0.013+0.130=0.143②0.026+0.130=0.156），是以本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情事，本件消費借貸所約定之違約金並無過高之情形，無法依據民法第二百五十二條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」之規定予以核減至相當之數額，况約定違約金過高者，當事人僅得請求法院予以核減，違約金之約定並不因此而認定為無效或債權人無此請求權，上訴人所辯，殊無足取。
⒊被上訴人主張上訴人自八十三年十一月五日起停止還本付息，經聲請台灣花蓮
地方法院八十三年執字第一四八０號強制執行程序拍賣抵押物（即坐落花蓮巿民享段一三０六地號土地應有部分一萬分之七０一及其上門牌號碼花蓮巿順興路十二之三四樓之建物）後，仍陸續清償借款本息，現尚餘四十萬零四百十五元及自八十七年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十三計算之遲延利息，並按上開利率百分之二十計算之違約金未清償之事實，業據提出放款明細分戶帳二紙、台灣花蓮地方法院八十三年度執字第一四八０號強制執行卷宗影本一宗及土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本各一紙為證，而依本件借據第二十一條第一款：「立約人如有左列情形之一者，貴行有權終止本契約；一經貴行之債務即視為全部到期：．．．⒈屆期未償本金、利息、其他費用或所償款項不足約定金額時。．．．」之約定，被上訴人自得主張本件借款全部視為到期，上訴人抗辯本件借貸期限十五年尚未到期云云，自不足採。
本件借款債務是否已由訴外人王永成承擔？兩造是否就借款債務成立和解並經上
訴人清償？上訴人辯稱：其於八十三年初，已將設定之房屋移轉登記與訴外人王永成，是以王永成與被上訴人訂立契約，合意由王永成承擔債務，有王永成出具承接債務證明書可證。且被上訴人自八十三年十一月五日起，停止還本付息，迄於被上訴人聲請支付命令時止，已四年有餘，被上訴人未曾向上訴人追討借款本息，亦足證被上訴人默示同意該購屋貸款債務因隨房屋移轉而由王永成承擔。又本件設定抵押予被上訴人之不動產經台灣花蓮地方法院強制執行後，被上訴人花蓮分行襄理曾向上訴人表示若再清償部分金額後，即為清償完畢，本件債務雖已由王永成承擔，惟上訴人仍代王永成清償四十餘萬元，故本件債務業經和解並清償完畢云云，但經被上訴人否認。按諸民事訴訟舉證責任分配原則，當事人就有利於己之事實，應負舉證責任，上訴人經本院曉諭提出訴外人王永成出具之證明書，迄於言詞辯論終結時，均未提出足可證明本件借款債務業由訴外人王永成承擔，自無法認為訴外人王永成與被上訴人合意由其承擔本件債務。另按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條第一項定有明文；又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，同法第八百六十七條亦有明文規定，惟應列受讓抵押不動產之他人為拍賣抵押物之相對人（最高法院七十四年度台抗字第四三一號判例參照）。上訴人於八十二年十二月九日以坐落花蓮巿民享段一三０六地號土地應有部分一萬分之七０一及其上門牌號碼花蓮巿順興路十二之三四樓之建物，設定抵押權予被上訴人，以擔保本件借款債務，有土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本各一紙附卷可稽，且參之卷附台灣花蓮地方法院八十三年度執字第一四八０號拍賣抵押物民事執行卷宗影本，上訴人嗣於八十三年四月十二日將上開抵押物移轉與訴外人王永成，是以被上訴人聲請臺灣花蓮地方法院八十三年拍字第二九三號裁定准予拍賣抵押物時，列訴外人王永成為相對人，自屬無誤，此與借款債務是否已由訴外人王永成承擔無涉，尤有進者，上訴人未舉證證明訴外人王永成與上訴人合意由渠承擔本件債務，已如前述，自不得謂被上訴人以訴外人王永成為相對人，聲請裁定准予拍賣抵押物，即係默示合意本件借款債務由訴外人王永成承擔。至於上訴人辯稱：被上訴人花蓮分行襄理曾向上訴人表示若再清償部分金額後，即為清償完畢，本件債務雖已由王永成承擔，惟上訴人仍代王永成清償四十餘萬元，故本件債務業經和解並清償完畢云云，然據被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，且上訴人既抗辯本件借款債務已由訴外人王永成承擔，豈有再與被上訴人和解，並代訴外人王永成和解之必要？自難信其抗辯為真正。職是之故，上訴人所辯，不足採信。
綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求請求上訴人給付四十萬零四百十
五元，及自八十七年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十三計算之遲延利息，並按上開利率百分之二十計付違約金，於法有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、其他未經援用之證據及上訴人聲請
訊問被上訴人花蓮分行襄理，均核與判決基礎無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十二日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官游婷麟~B法官李昭融~B法官徐福晉右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國八十九年七月十二日~B書記官陳金鳳