裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第662號刑事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第662號上訴人即被告 莊國瑛 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國109年6月8日所為109年度簡字第1719號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第178號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決除沒收部分外撤銷。
上開撤銷部分，莊國瑛施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、莊國瑛基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年12月1日12時許，在新北市○○區○○路某工地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告莊國瑛於本院審理時坦承不諱，並有自願受搜索同意書、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及查獲照片4張在卷可稽，復有甲基安非他命1包、吸食器2支、分裝勺1支、殘渣袋7個扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院裁定應執行有期徒刑1年7月確定，甫於105年11月2日縮短刑期假釋出監，並於107年8月7日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
三、扣案白色或透明晶體1包，經送檢驗結果，確含甲基安非他命毒品成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈡1份附卷可稽，而其外包裝袋與所包裝之毒品，難以完全析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬。扣案吸食器2支、分裝勺1支、殘渣袋7個（殘渣袋業據鑑驗單位以乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，惟既經清洗，堪認已無上開毒品成分存在），為被告所有，且係供其施用毒品所用之物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
四、撤銷原判決之理由：按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定參照。又於上開毒品危害防制條例第20條第3項修正施行前所犯同條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，此觀同條例第35條之1第2款規定即明。經查，被告於108年12月1日所為本案犯行，係於上開毒品危害防制條例第20條第3項修正施行前所犯，而其前次因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於89年11月17日執行完畢釋放，距本件施用毒品犯行已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本院爰於109年9月8日依前開規定及說明，就被告本件犯行職權為觀察、勒戒之裁定，並送法務部矯正署臺北看守所執行觀察、勒戒後，經該所評估被告無繼續施用毒品之傾向等情，有臺灣新北地方檢察署110年1月28日及110年7月13日函各1份附卷可佐。
是被告經觀察、勒戒後，堪認無繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項規定，應為不起訴之處分，本院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，為免刑之判決。原審未及適用新法職權裁定觀察勒戒處分及諭知免刑之判決，而逕為被告有罪之科刑判決，容有違誤。被告上訴請求從輕量刑，並依刑法第62條、第59條減刑雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，已屬無可維持，應由本院將原判決除沒收部分外撤銷，並就撤銷部分為免刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段，毒品危害防制條例第35條之1第2款，判決如
主文。本案經檢察官江祐丞聲請簡易判決處刑，檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第十二庭審判長法官陳正偉
法官劉明潔法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官喻誠德中華民國110年9月29日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。