裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第454號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案於臺灣臺中監獄執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5367號），本院判決如下：
主文乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之，如附表三所示之物沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表二所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾壹月，扣案如附表一、二所示之物，均沒收銷燬之，如附表三所示之物沒收。
犯罪事實及理由
一、(一)乙○○前於民國81年12月間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定；又於
82年8月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8月確定，及於82年10月間，因過失致死、遺棄屍體等案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑1年、10月確定，與前開有期徒刑8月定應執行刑為有期徒刑2年2月，嗣前各罪自82年12月13日接續執行，而於84年2月16日縮短刑期假釋出獄。其於假釋期間，又於85年1月間、85年7月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑5月、5年4月，定應執行刑為有期徒刑5年7月確定，並將前假釋撤銷後接續執行，於89年1月27日假釋出獄。其於假釋期間，復於89年7月間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定，於89年12月間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7月確定，復將前開假釋撤銷後接續合併執行，甫於93年8月7日執行完畢。(二)乙○○又曾於89年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月28日執行完畢釋放。(三)詎乙○○猶不知悔改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年5月中旬間某日起至同年95年1月13日止，在臺中市○區○○○街○○○號5樓之13之住處及臺中市○區○○街○號502室租屋處，以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤後再吸食其氣體之方式，並以約每日施用一次之頻率，連續施用甲基安非他命多次；另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於94年6月30日為警查獲前，在臺中市○區○○○街○○○號5樓之13之住處，持有如附表二所示之海洛因。嗣先於94年6月30日14時50分許，為警持搜索票在前揭綠川西街址查獲，並扣得如附表一編號
(一)及附表二所示之甲基安非他命及海洛因，及其所有供施用甲基安非他命所用之如附表三所示之吸食器一組。次於95年1月14日16時50分許，為警在前揭互助街址查獲，並扣得如附表二編號(二)所示之甲基安非他命。
二、訊據被告乙○○固坦承前揭連續施用甲基安非他命之犯行，惟就持有海洛因部分辯稱：前揭扣案海洛因係與伊同時為警查獲之 游女 滿(即被告之妻)所有，伊因欲為 游女滿 擔罪，乃於為警查獲前即向游女滿提及若遭警查獲即推給伊，故伊乃於偵查中供稱海洛因為其所有，且扣案海洛因係於其妻身上護身符取出云云。經查:
(一)被告於警詢及檢察官偵訊中均坦承:本案扣案海洛因係伊所有供施用所用等語，又證人甲○○即本案查獲之警員於本院證稱:扣案海洛因非於被告之妻護身符(香袋)取出，而係置放於桌上等語(本院卷第97頁)。
(二)扣案之白粉一包，經送鑑定確為毒品海洛因，淨重0．01公克、空包裝重0．33公克，此有法務部調查局94年9月14日調科壹字第120016401號鑑定通知書一紙在卷可稽。且被告先後為警查獲後經採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性、鴉片類海洛因陰性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告各一紙在卷可稽。此外，並有如附表一、二所示之物及吸食器一組扣案足佐。
(三)證人即被告之妻游女滿於警詢、檢察官偵訊及所涉刑事案件審理中均供稱:扣案海洛因係被告所有等語(臺中縣警察局第五分局偵查卷宗第11頁、臺灣臺中地方法院檢察署94年核退字第1812號卷第9頁、本院94年訴字第3384號卷第15頁)，參以游女滿於警詢亦坦承施用海洛因之犯行(同前偵查卷第12頁)，核與被告所辯其與游女滿於為警查獲前已有協議一節不符，又被告前曾有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀一份在卷可參，其對自 白海洛 因為其所有將遭刑事之訴追應有認識，衡情要無故無虛偽自白之可能，被告嗣翻異前詞否認犯行要屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同法第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告施用第二級毒品之際亦持有第二級毒品，本應論以持有第二級毒品罪，惟其持有後進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，乃不另論。被告先後數次施用第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。
(二)公訴人起訴事實雖僅就被告於94年5月中旬某日起至同年6月29日止連續施用甲基安非他命部分起訴，惟被告其餘連續施用第二級毒品之犯罪事實與公訴人起訴之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係已如前述，復經檢察官於本院審理中敘明，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
(三)被告所犯持有第一級毒品罪部分，雖未據公訴人於起訴法條中引用，惟查公訴人於犯罪事實欄既已敘明被告施用第一級毒品之犯行（該部分不另為無罪之諭知，詳如後述），而持有第一級毒品之犯行與施用第一級毒品之犯行核屬行為前後階段之高低度行為，應認本件關於被告持有第一級毒品罪部分，係屬犯罪事實之減縮，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
(四)被告所犯前揭二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。被告有前揭刑案之執行紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本案有期徒刑以上之前揭二罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。
(五)審酌被告素行不佳，迭因施用毒品遭查獲仍未能知所警惕，其犯罪動機、目的、手段，犯罪後否認部分犯行，惟施用毒品主要係對於自身健康之戕害，所持有之海洛因數量甚微等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(六)扣案如附表一、二所示之物，確屬第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，此除有前揭毒品鑑定通知書在卷可稽，且被告於警詢亦供承扣案甲基安非他命係屬供其施用，而被告確有施用第二級毒品之事實已如前述，堪認各該包裝袋內之物，確屬第一、二級毒品無誤，再前開包裝袋因與第一、二級毒品無從析離，是均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案如附表三所示之物係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收。至扣案注紙針筒二支尚難認與本案被告持有海洛因有關，亦非屬違禁物，自無從為沒收之諭知。
四、公訴意旨另略以：被告於94年6月29某日，在前揭綠川西街址施用海洛因一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。訊據被告堅決否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱:伊並未施用海洛因等語。經查，被告於94年6月30日為警查獲後所採取之尿液，經送檢驗結果為嗎啡（海洛因之代謝物）陰性反應已如前述，是自不能單以扣案之海洛因即據以推測、擬制被告已有施用第一級毒品海洛因之犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟被告被訴施用第一級毒品之部分，既與前揭論罪科刑之持有第一級毒品罪之間，有吸收關係，屬事實上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國95年4月12日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官陳姵君法官郭書豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
中華民國95年4月17日
書記官陳美虹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
附表一
(一)甲基安非他命一包(毛重零點二公克)
(二)甲基安非他命一包(毛重零點五公克)附表二海洛因一包(淨重零點零一公克、空包裝重零點三三公克)附表三吸食器一組