裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1397號上訴人即被告 陳信志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第562號中華民國108年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第637號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年5月2日晚上10時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣警方於108年5月3日上午6時5分許，持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，至甲○○上開住處實施搜索，扣得甲○○施用所剩之海洛因2包、殘渣袋3包及甲○○所有供施用海洛因使用之鏟管2支、電子磅秤1臺（詳附表編號１至５所示），並徵其同意採集尿液送驗，檢出嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚於審理期日無正當理由不到庭，有其送達證書附卷可稽（見本院卷第41頁），爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查：本案於言詞辯論終結前，檢察官對於後述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第53頁），被告雖於本院未到庭，惟其於原審均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第
159條之5等規定，因而均具證據能力。
三、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見
警卷第1-4頁、偵卷第22-24頁、原審卷第99、110頁），並有臺灣雲林地方法院108年聲搜字第271號搜索票、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：H-069號）、108年5月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告立具之勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司108年5月15日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0-000號）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080500153號鑑驗書、現場搜索照片2張在卷可憑（見警卷第7-15、18頁、偵卷第43、50頁），且有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告前因施用毒品案件，經裁定令入觀察勒戒處所施以觀察
、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，於100年4月14日（起訴書誤載為7月12日）因停止執行經釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以
100年度戒毒偵字第34、35號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以101年度上訴字第700號判決判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第30-32頁）。由此可知，被告曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品罪，並經追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，本件施用毒品之犯行距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5年，然其既已曾於「5年內再犯」，本案即非屬「
5年後再犯」之情形，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，是檢察官就本件提起公訴，程序應屬合法（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議暨99年度臺非字第49號判決意旨參照）。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣雲林地方法院以
104年度易字第262號判決判處有期徒刑3月，嗣經本院以
105年度上易字第273號駁回上訴而確定，於105年10月7日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第33-34頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告本案施用毒品案件為戕害自身健康之犯行，與前案之違反保護令罪犯罪情狀迥然不同，且前案經易科罰金執行完畢，前後兩案之犯罪情節均屬輕微，被告雖再犯本案之罪，尚難以此遽認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，應認被告尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。
三、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證：
⒈適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、
刑法第11條、第38條第2項前段、第41條第1項前段之規定。
⒉審酌被告前有詐欺、施用毒品、違反家庭暴力防治法等前科
之素行，且前經觀察勒戒、強制戒治，猶犯本案施用第一級毒品罪，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思徹底袪除施用毒品之惡習，實不可取；又施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，惟考量被告犯後已坦承全部犯行，態度尚佳，暨被告自陳目前務農及從事進出口貨櫃理貨維生，年收入約新臺幣50萬元，為高職畢業之教育程度，與妻子分居，家中有父親、2名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊就沒收部分，認扣案如附表編號１、２所示之物，經鑑定後
均係第一級毒品海洛因，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080500153號鑑驗書（見偵卷第50頁）在卷可憑，自均屬違禁物，且被告自陳為其所有，供其吸食所剩（見原審卷第100頁），另如附表編號３所示之物，為被告盛裝海洛因施用後所剩，亦據其自陳在卷（見原審卷第100頁），且仍有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，故應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；而上開扣案之海洛因包裝袋2個，因無法與毒品完全析離，應一併宣告沒收銷燬；扣案如附表編號４、５所示之物，均係被告所有供施用毒品所用之物（見原審卷第100頁），依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法及沒收均無違誤，量刑亦稱允當。被告
上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，量處最低法定刑度，且就易科罰金之折算標準妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。是被告上訴為無理由，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國108年12月18日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│１│海洛因（毛重│1包│驗前淨重0.0620公克，驗餘淨重0.0436公克。│││0.26公克，含│││││包裝袋1個）│││├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│２│海洛因（毛重│1包│驗前淨重0.3645公克，驗餘淨重0.3464公克。│││0.51公克，含│││││包裝袋1個）│││├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│３│殘渣袋│3包││├──┼──────┼──┤││４│鏟管│2支││├──┼──────┼──┤││５│電子磅秤│1臺││└──┴──────┴──┴─────────────────────┘