裁判字號：最高法院109年台上字第5654號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決109年度台上字第5654號上訴人 裴美濃 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月4日第二審更審判決（108年度上更一字第52號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定上訴人裴美濃有原判決事實欄所記載
之犯罪事實，並對上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。因而維持第一審論處上訴人犯圖利容留猥褻罪刑（累犯）及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
本件上訴意旨略稱：
㈠原審既認定「現場採訪錄音勘驗紀錄」無證據能力，則 范秋玄
是否從事本件半套性交易及其費用為新臺幣（下同）1千元，抑或由男客另給小費等，即無證據可資證明，原審未傳喚范秋玄予以釐清，有調查未盡之違法。
㈡依「現場採訪錄音勘驗紀錄」所載，員警稱范秋玄未碰觸其生
殖器官，而原判決卻認定范秋玄早已具有為客人為猥褻行為之意思，與上開紀錄不符，且原判決未詳細說明其依據為何？有理由不備之違法。實則范秋玄係遭警方陷害教唆。
㈢現場有范秋玄、 陳春艷翠 、 梅春卿 等人，其等均知上訴人為負
責人，然警員卻命范秋玄同意搜索扣押，似不合法，且原審未比對「現場採訪錄音勘驗紀錄」，即認定員警之搜索扣押為合法，有理由不備之違法。
㈣「現場採訪錄音勘驗紀錄」所載員警稱，其曾由上訴人服務，
並無不法，由此可證本件乃范秋玄私下做半套性交易，與上訴人無關，原審對此有利上訴人之證據，未說明不採納之理由，有理由不備之違法。
㈤范秋玄、陳春艷翠、梅春卿等均證稱，上訴人沒有媒介性交易
等語，原審以其等之證詞係迴護上訴人，卻未說明認定之依據，亦有理由不備之違法。
㈥原審以上訴人有妨害風化前科，推論上訴人有本件犯罪行為，違反無罪推定原則，有適用法則不當之違法。
經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人 許哲瑋 、范秋玄之證詞，並參酌大世界生活館（下稱生活館）工作日報表、現場照片及扣案暗門遙控器、監視器主機及鏡頭等證據資料，復說明案發地點之一、二樓間設有暗門，且半套性交易服務乃私密行為，范秋玄若非得店家即上訴人同意，豈敢在店家管領、監督、查看、聽聞範圍內，有恃無恐與男客為半套性交易服務，參酌上訴人於案發時，即刻由逃生出口逃逸等情，綜合判斷，本於事實審之推理作用，認定上訴人有上開犯行。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指之理由不備或調查未盡之違法。
㈡刑事訴訟法第130條規定司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人時，
雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。其中所謂「立即可觸及之處所」，乃指在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所而言。原判決已說明，本案因生活館服務女子范秋玄為許哲瑋提供半套性交易之猥褻行為，許哲瑋即表明警員身分當場查獲，而上訴人係生活館之實際負責人，為犯罪嫌疑人，旋自二樓逃生出口逃逸，執行人員有出示證件表明警察身分，則警察將扣押物持有人范秋玄持有物予以查扣，並付與收據，並無違法搜索問題等旨（見原判決第3頁），經核於法並無不合，亦無上訴意旨所指之理由不備之情形。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事
實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。范秋玄已證稱：客人消費所支付1千元，包含打手槍費用，不用另外加錢。其這樣做可以吸引客人常常上門指定我按摩等語（見偵卷第17頁背面），參酌警員許哲瑋證稱：上訴人向其收1千元，帶其進入2樓包廂，范秋玄來服務，說有半套性交易等語，以及前述扣案暗門遙控器等證據資料，認定上訴人有圖利容留猥褻行為。為其採證認事職權之適法行使，事證已臻明確，則原審未再傳喚范秋玄，就本件性交易費用多寡或范秋玄有無猥褻之意圖等為無益之調查，並非調查職責未盡。另原判決已詳述范秋玄已自承有猥褻之意圖，並向許哲瑋稱，不需要加錢，要做嗎等語，則本件自非因警方辦案而陷害教唆犯罪等情（見原判決第2頁）。又范秋玄、陳春艷翠、梅春卿等雖證稱，上訴人沒有媒介性交易云云，然所陳如何係事後迴護上訴人之詞，不可採信等旨（見原判決第6頁），原判決均已詳述其認定之理由與依據，並無上訴意旨所指理由不備之情形。
㈣刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採納者
，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已說明桃園市政府警察局平鎮分局偵辦甲○○涉嫌妨害風化案錄音譯文（即上訴人所指「現場採訪錄音勘驗紀錄」），依法無證據能力（見原判決第3頁），自無再予以勘驗比對或說明該紀錄內容之必要，上訴意旨猶執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。而原判決贅引上開錄音譯文作為認定犯罪事實之證據之一（見原判決第4頁），雖有微瑕，惟去除該瑕疵，尚不影響判決結果，自不能據為上訴第三審之適法理由。另原判決係以上訴人有妨害風化前科，資為上訴人乃累犯之論據，並非以之推論上訴人有本件犯罪行為，難謂有違反無罪推定原則之情形，上訴意旨任指原判決適用法則不當云云，尤非適法之第三審上訴理由。
綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之
職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月10日
刑事第四庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月16日