最高法院109年度台上字第5646號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5646號刑事判決

裁判日期：民國109年12月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第5646號上訴人 李明憲
王詩偉 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院中華民國109年3月17日第二審判決（108年度上訴字第4126號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第6800號、106年度偵字第29057號、107年度毒偵字第1345號、107年度偵字第5427、5681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、李明憲持有第一級毒品純質淨重10公克以上暨販賣第二級毒品，以及王詩偉販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人李明憲、王詩偉有其事實欄二即其附表一編號12所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行；李明憲另有其事實欄二所載持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，及持有第二級毒品四氫大麻酚，暨其附表編號1至11、13所載單獨販賣甲基安非他命共12次等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處李明憲持有第一級毒品純質淨重10公克以上、販賣第二級毒品各罪刑（持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品部分，依想像競合犯規定從一重論處），及論處王詩偉共同販賣第二級毒品罪刑（累犯）。另維持第一審關於上訴人等前開犯罪所諭知沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人等在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人等所犯本件販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第8至9頁），核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑部分，已具體敘明如何以其等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，並以李明憲所犯如其附表一所示販賣第二級毒品13罪，均屬相同犯罪模式，販賣對象僅有3人，且販賣毒品數量及犯罪所得非鉅，尚無明顯之反社會人格，第一審判決未審酌及此，對李明憲所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及販賣第二級毒品13罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑20年，自有未當；以及王詩偉僅係跟隨李明憲販賣第二級毒品予 游逸青 ，第一審判決對王詩偉所量處之刑較主謀李明憲為重，亦有未合，因而撤銷第一審關於此部分之判決，對李明憲前開犯罪所處之刑改定其應執行之刑為有期徒刑12年，並就王詩偉所犯共同販賣第二級毒品罪部分量處較第一審判決為輕之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴人等之上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，量刑不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
四、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就王詩偉部分，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。王詩偉上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等此部分上訴，均為違背法律上之程式，應予以駁回。
貳、李明憲施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明文。
李明憲不服原審判決，於民國108年4月7日具狀提起上訴，並未聲明僅就原判決之一部上訴，依上開說明，原判決關於李明憲施用第二級毒品部分，應視為已上訴。而李明憲所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院。揆之上開規定，李明憲對於原判決此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月10日
刑事第四庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月16日