裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院106年上訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國107年02月07日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第111號上訴人即被告 楊永雄 選任辯護人 路春鴻 律師上訴人即被告 高清澤 上訴人即被告 張順蓮 上二人共同輔佐人 高啟明 上二人共同選任辯護人 黃幼蘭 律師上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第141號中華民國105年12月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第5901號、105年度偵字第59號；併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第1491號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊永雄部分撤銷。
楊永雄犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間並應依民國106年12月12日和解條件，就尚未給付之新台幣陸拾萬元，自民國107年2月21日起，按月於每月21日前匯款壹萬元至高啟明之竹南郵局第00000000000000號帳戶，至全數清償完畢為止。
其他上訴駁回。高清澤、張順蓮均緩刑貳年。
事實
一、楊永雄於民國104年10月31日上午11時10分許，在其原所居住之苗栗縣○○鎮○○里○○路○○巷○弄○○號住處旁清除雜草，嗣將所清除之雜草放於高清澤、張順蓮夫妻在該路旁種菜處，高清澤、張順蓮夫妻見狀即將該雜草移置楊永雄停放路邊之車前，並質問楊永雄之前撞損其夫妻所種菜之 保麗龍 箱事，因而與楊永雄發生口角，楊永雄隨而將上開雜草移置高清澤所駕駛之車輛引擎蓋上，高清澤心生不滿，即與楊永雄各基於傷害之犯意互毆，張順蓮見狀，亦基於與高清澤共同傷害之犯意聯絡，隨手在其種菜處取竹竿加入互毆，楊永雄同具傷害犯意，明知張順蓮年事較高，在互毆中力搶張順蓮手中竹竿，可能使張順蓮跌倒，造成頭部外傷致顱內出血，並因而導致腦部神經所主控之嗅覺器官機能完全喪失，客觀上有預見可能，且依當時情形亦無不能預見之情事，惟其主觀上並未預見，仍用力搶下張順蓮手中竹竿，致張順蓮倒地，受有頭部外傷合併腦震盪及頭皮頂部擦挫傷、頭皮枕部皮下血腫、左手肘、足踝及足跟多處擦挫傷等傷害，其中頭部外傷之傷害造成張順蓮受有嗅能毀敗之重傷害；高清澤受有頭部外傷合併鼻部挫傷併流血、後枕部挫擦傷等傷害。楊永雄則受有頭部外傷合併腦震盪、右側頭皮頂部擦挫傷、右眼眶下瘀青、右肩鈍挫傷、頸部、前胸、右膝、右側第二足趾、雙側前臂、左手背多處擦挫傷等傷害。
二、案經楊永雄與高清澤、張順蓮夫妻互相訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人即告訴人高清澤、張順蓮於警詢所為之陳述，屬被告楊永雄以外之人於審判外之言詞陳述，經被告楊永雄及其辯護人於原審準備程序時主張不得作為證據（見原審卷第93頁），且核無得例外有證據能力之情形，是證人高清澤、張順蓮於警詢所為之陳述，於認定被告楊永雄所為犯罪事實部分，無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告三人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，除上述說明外，因被告三人、辯護人及檢察官於原審及本院準備程序中均不爭執其證據能力（見原審卷第92頁反面至93頁；本院卷第66至68頁），且於原審及本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告高清澤、張順蓮均矢口否認有何共同傷害楊永雄之犯行，辯稱高清澤是被楊永雄打倒在地，根本無攻擊楊永雄之能力，之後始由張順蓮基於正當防衛，自屋內出來要救高清澤，張順蓮因此被楊永雄打，跌倒在水泥地上，張順蓮情急乃撿拾小竹竿要打楊永雄，小竹竿反被楊永雄搶走（見本院卷第64頁反面至65頁）云云。被告楊永雄亦矢口否認有何傷害、傷害致重傷犯行，辯稱案發那天，伊在住處圍牆外拔雜草，之後高清澤、張順蓮出來，張順蓮拿竹竿過來質問伊是不是前幾天有開車撞破其夫妻種植用的保麗龍盒，伊有道歉，卻不被接受，張順蓮還質問伊在其夫妻之前整修房屋時密告，高清澤很生氣就出手打伊，伊反抗時可能有打到高清澤，在伊面對高清澤時，有感覺頭與身體被張順蓮打傷，後來高清澤跌倒，伊才用力搶下張順蓮手中竹竿後就跑回家，高清澤、張順蓮還跑去伊住處門外叫囂，不清楚為何告訴人高清澤、張順蓮會受傷（見本院卷第65頁反面至66頁）云云。經查：
㈠被告高清澤、張順蓮共同傷害告訴人楊永雄部分：
⒈被告高清澤、張順蓮對於104年10月31日上午11時10分許與
告訴人楊永雄發生爭執，進而發生互毆等情，於原審準備程序時均坦承在卷（見原審卷第57頁反面），與證人即告訴人楊永雄於警詢及偵查中具結證稱：被告高清澤、張順蓮一起動手打我，張順蓮手裡有拿1支棍子，她用棍子打我數下，高清澤則是徒手打我，當天我有去醫院驗傷，我受有頭部外傷合併腦震盪、右側頭皮頂部擦挫傷、右眼眶下瘀青、右肩鈍挫傷、頸部、前胸、右膝、右側第二足趾、雙側前臂、左手背多處擦挫傷等傷害等語（見偵5901卷第15至16頁、第56頁反面）、證人 莊啟芳 於偵查中具結證稱：我聽到救護車的聲音，我才出門看，有看到被告高清澤、張順蓮和告訴人楊永雄都要上救護車，楊永雄右手好像有受傷等語（見偵5901卷第79頁）大致相符，亦有證人楊永雄所提出之104年10月31日、11月2日財團法人為恭紀念醫院診斷證明書可佐（見偵5901卷第40頁、第41頁），足認被告高清澤、張順蓮之自白與事實相符，二人所為共同傷害犯行，堪可認定。
⒉被告高清澤、張順蓮雖辯稱高清澤是被楊永雄打倒在地，之
後張順蓮始自屋內出來要救高清澤（見本院卷第64頁反面至65頁）云云，然依被告張順蓮於警詢所稱：「…隨後他就將那些草放在我先生的汽車上，我先生高清澤又想要從車上再移動那些草，之後楊永雄就徒手毆打我先生高清澤，我見狀想要阻止他，楊永雄也揮拳毆打我，過程中他將我推倒在地上…」（見偵5901卷第36頁、32頁）、於原審所稱：「…楊永雄打我先生打到我先生倒在地上無法爬起來，我情急之下，從旁邊找到小竹竿…」（見原審卷第92頁）以觀，被告高清澤、張順蓮所辯高清澤被楊永雄打倒在地時張順蓮並不在場，並非可採。
⒊被告高清澤、張順蓮於本院雖否認有何共同傷害楊永雄之犯
行，並稱二人在原審為求早日結束官司之煎熬，才在律師之建議下認罪云云（見本院卷第21頁），然被告高清澤於偵查中已承稱：「…我太太張順蓮見狀隨手撿起木棍要保護我，並有打到他（指楊永雄）」（見偵5901卷第56頁反面），於原審中亦證稱：「我太太隨便在旁邊拿一根小竹竿有打到楊永雄」（見原審卷第221頁）；被告高清澤雖否認有打楊永雄，辯稱是抵抗而已（見原審卷第221頁），然於其上訴狀中仍有承認伊還擊一拳，打在楊永雄之胸口（見本院卷第11頁），被告張順蓮於原審亦證稱：「（後來妳先生又爬起來？）對，他當然會自己慢慢爬起來」、「（妳有拿竹子打楊永雄嗎？）那時可能有打到，不知是怎麼打到，我不清楚，被告把我搶過去，搶來搶去的」、「（是在妳打被告時，被告就搶竹子？）是」（見原審卷第227頁反面至228頁）。是被告高清澤所辯稱伊早已罹患 帕金森氏 症且心臟開過刀，無力打人；被告張順蓮所辯稱伊換過人工關節，沒有力氣，據而否認楊永雄前開所受之傷害及原審之認罪，並無可取。
⒋按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。被告高清澤已自承還擊一拳，打在楊永雄之胸口，被告張順蓮也自承在高清澤倒地後取竹竿毆打楊永雄致竹竿被搶走，顯均為對於侵害已過去後之報復行為，自無正當防衛可言，是被告高清澤、張順蓮於本院所主張出於正當防衛，不足採信。
⒌按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號參照）。被告張順蓮既於被告高清澤與楊永雄互毆中，隨手取竹竿為高清澤助陣而毆打楊永雄，致楊永雄受有傷害，被告高清澤、張順蓮就此傷害犯行，自屬共同正犯，被告高清澤、張順蓮二人否認有共同傷害楊永雄之犯行，並非可採。
⒍從而，被告高清澤、張順蓮共同傷害告訴人楊永雄犯行，應可認定。
㈡被告楊永雄傷害告訴人高清澤、傷害告訴人張順蓮致重傷部分：
⒈證人即告訴人高清澤於偵查及原審審理時具結證稱：我於10
4年10月31日上午11時10分回家時，看到被告楊永雄把雜草放在我的菜園，我就把雜草移開，楊永雄就從庭院裡面跑出來，並把草放在我的汽車上面，我又想把草移開，他就徒手毆打我，我太太張順蓮看到，就隨手檢起木棍並有打到他，因楊永雄力量較大，張順蓮倒地（見偵5901卷第56頁反面）；因為我太太的竹子有打楊永雄的身體、頭部，楊永雄不要被打，就把竹子搶走，搶竹竿把她推倒在地等語（見原審卷第223頁、第221頁）。又證人即告訴人張順蓮於偵查及原審審理時具結證稱：案發那天，被告楊永雄把雜草丟在我種菜用的保麗龍盒上面，他故意要挑釁我們，我們就跟他理論，後來楊永雄就徒手毆打我丈夫高清澤鼻青眼腫，把他打倒在地，我看到以後就隨手去拿了一根小竹竿來反擊，但楊永雄又把我的竹竿搶過去，她把我頭部推倒，後腦著地撞到水泥地（見偵5901卷第56頁反面、原審卷第224頁反面至225頁、第228頁、第229頁）。另證人莊啟芳於偵查中具結證稱：我於救護車到場後才出門看，有看到告訴人高清澤以衛生紙遮著鼻孔止血，高清澤、張順蓮均上救護車送醫等語（見偵5901卷第79頁）。另由告訴人高清澤、張順蓮所提出之104年10月31日財團法人為恭紀念醫院診斷證明書（見偵5901卷第39頁、第38頁）觀之，高清澤受有頭部外傷合併鼻部挫傷併流血、後枕部挫擦傷等傷害；張順蓮受有頭部外傷合併腦震盪及頭皮頂部擦挫傷、頭皮枕部皮下血腫、左手肘、足踝及足跟多處擦挫傷等傷害，堪認前開證人所證高清澤遭被告楊永雄毆打、張順蓮遭被告楊永雄搶走竹竿因而倒地等情，並非虛構誣陷之詞。況被告楊永雄於警詢時自承：「在案發當天在104年10月31日11時10分左右，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○巷○弄○○號旁邊，我把我自家圍牆攀附的一些雜草清除一下，把雜草放在我車子旁邊，對方夫妻回來看到那些雜草就很生氣，就跑過來跟我理論，跟我說草不可以放在那邊，因為那個地方他們要種植東西，隨後就將草放在我車子引擎前方地面，張順蓮又稱我前幾天晚上開車回來時候，撞破張順蓮放在路旁的保麗龍（張順蓮用來種植植物所裝的保麗龍），我就與張順蓮及高清澤發生口角…，我也很生氣的將那些草放在對方的車子上，隨後他們兩夫妻就開始打我，張順蓮是隨手拿竹子打我的頭跟身體，高清澤是用徒手打我，我記得他是槌我胸部…」（見偵5901卷第15頁），並於偵查中承稱在與張順蓮搶竹子過程中致張順蓮倒地（見偵5901卷第56頁反面），於原審中承稱從張順蓮手上把竹棍搶下來時很用力（見原審卷第92頁），又於本院準備程序中承稱在反抗時可能有打到高清澤，因感覺頭被張順蓮拿竹子打傷，趁高清澤跌倒時，趕快把張順蓮的竹子抓住並用力搶下（見本院卷第65頁反面）；經核與告訴人高清澤、張順蓮所為指述相符，是所辯稱不清楚為何告訴人高清澤、張順蓮會受傷等語，顯係推諉卸責之詞，尚難採信。
⒉至被告楊永雄於原審雖辯稱伊係正當防衛云云。然正當防衛
，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊始得主張，苟係無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；且互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；且刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號、84年度台上字第3449號判決意旨參照）。查本案被告三人發生互毆之地點，係在渠等住家前方之馬路上，據被告三人供陳在卷（見偵5901卷第56頁反面、原審卷第223頁反面），被告楊永雄若無傷人之意，本可自行離去或返家，避免衝突擴大，然其卻捨此不為，甚而還將所拔除之雜草搬至告訴人高清澤車上，引發互毆等諸多肢體接觸，進而導致高清澤、張順蓮受有前揭所示傷勢，該些傷勢亦絕非被告楊永雄所辯單純抵擋或撥開行為所能造成，實難認被告楊永雄當時僅基於防衛其權利之意思而為上開犯行，當係基於傷害之犯意所為之行為甚明。
⒊被告楊永雄雖爭執告訴人張順蓮所受之嗅覺喪失並非本次傷
害所造成，然經原審自衛生福利部中央健康保險署調得張順蓮自87年1月1日起至105年5月23日之就醫紀錄，並向張順蓮曾就醫之醫院、診所調取有關耳鼻喉科就診之病歷資料結果，張順蓮於104年10月31日前未曾有因嗅覺問題而就醫之紀錄，有衛生福利部中央健康保險署105年5月25日健保桃字第1053010222號函檢附之就醫紀錄、財團法人為恭紀念醫院105年6月14日為恭醫字第1050000459號函檢送之張順蓮病歷影本、宏仁診所105年6月3日宏仁字第1050006號函檢送之張順蓮病歷影本、莊耳鼻喉科診所檢送之張順蓮就診資料、國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院105年6月23日(105)竹行字第301號函、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院105年6月20日(105)長庚法字第0779號函檢送之張順蓮病歷、重光醫院105年6月6日重光醫（院）字第1050138號函檢送之張順蓮病歷、國立台灣大學醫學院附設醫院新竹分院105年6月7日臺大新分醫事字第1050003807號函、臺中榮民總醫院105年6月10日中榮醫企字第1054201780號函檢送之張順蓮病歷資料（見原審卷第112至120頁、第123至124頁、第125頁、第126頁、第128頁、第129至133頁、第134至138頁、第139至140頁、第141至149頁）可稽；且告訴人張順蓮於原審審理時具結證稱：案發後一個禮拜左右，我就發現我聞不到味道，連有一次煮菜燒焦、煙一直冒，我在客廳打電腦，都沒有聞到，我是完全聞不到味道，連臭味也聞不到，後來才去醫院檢查，診斷結果是嗅覺全部喪失等語（見原審卷第229頁反面至230頁），並有張順蓮先於104年12月4日前往財團法人為恭紀念醫院耳鼻喉科就診，再於同年12月14日前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院就診之病歷資料可稽（見原審卷第36頁、第129至133頁），且經林口長庚紀念醫院於105年1月11日出具「醫囑：病患於2015年10月31日頭後方撞擊後發生嗅覺受損，經2016年1月11日嗅覺測試後。顯示雙側重度嗅覺喪失，根據病史高度懷疑為雙側外傷性嗅覺受損」，並診斷為雙側外傷性嗅覺受損之診斷證明書在卷（見原審卷第63頁），嗣張順蓮乃分別於105年1月20日、2月17日、3月16日、
6月10日前往臺中榮民總醫院由 江榮山 醫師診治，仍認定張順蓮之症狀為跌倒後導致嗅覺喪失，並診斷其嗅覺為永久喪失，無法恢復；有該院所出具之診斷證明書及病歷附卷可憑（見原審卷第64頁、第141至149頁、第159頁）。又經原審函請臺中榮民總醫院於105年8月5日經酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗，鑑定結果顯示張順蓮嗅覺功能完全喪失；經治療後，其嗅覺功能沒有恢復；並依原審所檢送之前開就診資料及紀錄，張順蓮於104年10月31日前未曾有因嗅覺問題而就醫之紀錄，有臺中榮民總醫院105年8月11日中榮醫企字第1054202569號函、105年8月17日中榮醫企字第1054202627號函檢附之鑑定書可佐（見原審卷第167至169頁、第171頁）；嗣再經原審於105年9月21日檢附張順蓮104年10月31日之急診病歷函請臺中榮民總醫院補充鑑定，其鑑定結果並認張順蓮於104年10月31日所受之頭部外傷，可能會造成嗅覺喪失，其嗅覺喪失原因可能為頭部外傷所致等情，復有臺中榮民總醫院105年10月11日中榮醫企字第1054203214號函檢附之補充鑑定書可參（見原審卷第185至199頁、第208至209頁）。
參諸被告於前開偵、審中已自承於104年10月31日與張順蓮搶竹子過程中有用力搶下張順蓮手上之竹棍，張順蓮也確有倒地等情，且張順蓮於同日經送醫急診接受Ｘ光檢查與腦部電腦斷層掃瞄，確經診斷有頭部外傷合併腦震盪及頭皮頂部擦挫傷、頭皮枕部皮下血腫等情，亦有前開財團法人為恭紀念醫院診斷證明書（見偵5901卷第38頁）可佐，由上開事證相互勾稽觀之，堪認告訴人張順蓮所受「嗅覺功能完全喪失」之傷害，確由被告楊永雄之傷害犯行所造成，已屬刑法第10條第4項第3款所定「嗅能毀敗」之重傷害。
⒋被告楊永雄之選任辯護人雖辯稱嗅覺喪失之原因除外傷外，
另有鼻竇炎、上呼吸道感染等，因而聲請本院再請臺中榮民總醫院之鑑定醫師江榮山以核磁共振檢視張順蓮腦部的嗅覺中樞神經是否因與被告互毆之外傷所造成，經該院江榮山醫師再以核磁共振檢查結果，固「無法判斷」張順蓮嗅覺喪失係因104年10月31日事故造成頭部外傷所致，並有該院106年
6月16日中榮醫企字第1064201886號函檢附之鑑定書可參（見本院卷第121至122頁），然並非否定首開張順蓮嗅覺喪失原因為本案外傷所致；此並經被告楊永雄之選任辯護人聲請鑑定證人江榮山醫師到庭證稱：頭部外傷所造成的嗅覺喪失，可否經由核磁共振看出來，要看頭部外傷的原因或是位置為何，看是傷害到哪部分，簡單而言，頭部外傷有可能會傷害到兩個地方，第一個是嗅覺神經，嗅覺神經比較小，核磁共振看不出來，如果是傷害到顱內，例如中樞神經，像是嗅球，核磁共振就看得出來，因為是看構造的關係。一般我們所講的嗅覺神經的末端是在鼻腔的頂部，往內延伸到腦內的嗅球，所以如果嗅球受傷，我們就知道是比較屬於腦內的構造，核磁共振就看得出來，而嗅覺神經是從鼻腔到嗅球中間這一段，是屬於一條一條比較細的神經，因為太小了，所以核磁共振看不到它的變化。本院卷第122頁伊所製作之臺中榮民總醫院鑑定書中鑑定結果第二項，是因為核磁共振並未顯示有頭部外傷（指腦內的構造）的病兆或變化，所以無法根據核磁共振報告來推斷嗅覺喪失是頭部外傷所造成；但是因為還有一大部分的頭部外傷所引起的嗅覺喪失，是因為嗅覺神經受傷所引起，而這個嗅覺神經受傷在核磁共振中是無法看出的，所以無法排除此部分的原因。反而嗅覺神經的受傷相對來講是比較常見，因為它比較細微，比較容易受傷，只要輕微的腦部一撞，雖然腦部無出血，但是可能嗅覺神經就斷了。本案依張順蓮104年10月31日在財團法人為恭紀念醫院之診斷證明書（見偵5901卷第38頁）所載頭枕部皮下出血算是比較輕微的受傷，但是腦震盪相對而言已經足夠造成嗅覺神經的受傷，病人張順蓮經診斷是頭皮枕部皮下出血，因為後枕部有挫傷，表示是撞到後面，但是因為腦中會產生反作用力，所以腦會往前跑，所以是去撞到前面的骨頭，所以事實上會造成前面受傷。伊從病人張順蓮以前的就診過程資料，以及診斷、治療，當然相信是頭部外傷造成的，所以本案不排除是後腦勺挫傷，可能造成對衝到嗅覺神經的受損（見本院卷第208頁反面至213頁）。此外，並無其他事證足資證明告訴人張順蓮有鼻竇炎、上呼吸道感染等其他可造成張順蓮嗅覺喪失之原因，被告楊永雄之選任辯護人此部分辯稱，尚屬無稽，自不能做為有利被告之認定。
⒌按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂
能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例意旨參照）。查本案被告楊永雄與告訴人張順蓮間為鄰居，並無深仇大恨，只因細故而發生爭執，被告楊永雄因被張順蓮持竹棍毆打，一時情緒失控，主觀上雖能認知到其用力搶走張順蓮手持之竹棍，可能造成張順蓮倒地受傷之情事，而未預見張順蓮倒地將因頭部著地導致嗅覺功能完全喪失，然被告楊永雄係智識正常之成年人，對於人類大腦是由神經細胞所組成的神經系統控制中心，由顱骨保護，若遭外力碰撞，將可能會造成神經系統之傷害，影響嗅覺功能等事，當為被告楊永雄於行為時客觀上所能預見，且於當時情況並無不能注意之特殊情事，竟仍出手過猛而使張順蓮跌倒，受有頭部外傷合併腦震盪、頭部擦挫傷、頭皮枕部皮下血腫，因上開頭部外傷進而導致張順蓮受有嗅能毀敗之重傷害，堪認係以普通傷害犯意，致告訴人張順蓮成重傷害，然因過失而主觀上未預見該重傷害結果之發生。而告訴人張順蓮所受之上開重傷害，確因被告楊永雄之傷害行為所引起，自有相當因果關係，而此認定亦與臺中榮民總醫院補充鑑定書之鑑定結果相符。
⒍從而，被告楊永雄所為傷害告訴人高清澤、傷害告訴人張順蓮致重傷犯行，應可認定。
二、綜上所述，本案被告高清澤、張順蓮、楊永雄三人之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告高清澤、張順蓮所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告楊永雄所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第277條第2項後段之傷害致重傷罪。被告楊永雄以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之傷害致重傷罪處斷。
二、被告高清澤、張順蓮毆打告訴人楊永雄之傷害行為，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
三、檢察官移送原審併辦意旨雖認被告楊永雄對告訴人張順蓮所犯係重傷罪，然考量被告楊永雄與告訴人高清澤、張順蓮間為鄰居，雖偶有糾紛，但絕非深大仇怨，案發當日亦僅因雜草放置之細故而生爭執，此據證人高清澤、張順蓮於原審審理時證述在案（見原審卷第223頁反面至224頁、第225頁反面至第226頁），依卷內事證，尚難認被告楊永雄對告訴人張順蓮為上開犯行時，主觀上係出於重傷害之犯意。況依告訴人高清澤於警詢時所稱被告楊永雄是徒手打伊與張順蓮（見偵5901卷第21頁）；於原審審理時仍證稱被告楊永雄只是徒手打張順蓮，雖張順蓮所持竹竿已被被告楊永雄搶走，被告楊永雄仍僅將張順蓮推倒在地，並無持搶得之竹竿猛擊張順蓮頭部之情（見原審卷第221頁），尚難認定被告楊永雄係出於重傷害之犯意。至起訴書就被告楊永雄對告訴人張順蓮所犯雖只記載刑法第277條第1項之傷害罪，然該犯罪事實與本院所認定之犯罪事實，二者基本社會事實同一，且經原審審理期日告知變更起訴之法條並給予被告防禦之機會（見原審卷第219頁反面），依法變更起訴法條，並無不合。
四、原審判決因而認被告高清澤、張順蓮所為共同傷害犯行，並審酌被告高清澤、張順蓮與告訴人楊永雄間雖為數年鄰居，然關係不睦，素有糾紛，竟不思以正途排解，因細故而萌生傷害之犯意，進而互毆，被告高清澤、張順蓮之犯行使告訴人楊永雄受有前揭傷害，傷勢非輕，其等行為實不足取；並考量被告高清澤、張順蓮於偵查中均矢口否認犯行，於原審始坦承犯行，兼衡被告高清澤、張順蓮之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，就被告高清澤、張順蓮所犯傷害罪部分各量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，其論罪用法及量刑均無不合，被告高清澤、張順蓮上訴意旨以正當防衛作為抗辯，指摘仍原審判決量刑過重，所為上訴均無理由，應予駁回。
五、原審判決認被告楊永雄所為傷害致重傷犯行罪證明確，而被告楊永雄之犯行使告訴人高清澤、張順蓮受有前揭傷害，張順蓮甚而受有嗅覺完全喪失之重傷害，造成告訴人張順蓮生活上極大之不便，實值非難，而判處有期徒刑三年四月，固非無見；然告訴人張順蓮所以造成重傷害，實肇因於張順蓮加入被告與告訴人高清澤之互毆犯行，且趁機持竹竿毆打被告楊永雄，因楊永雄力搶竹竿致張順蓮跌倒、後腦撞地所造成，且被告楊永雄事後已與告訴人高清澤、張順蓮達成和解，並允賠償80萬元，且依約已先給付20萬元，其情堪憫，原審未及適用刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽，應由本院撤銷此部分判決，並審酌被告楊永雄與告訴人高清澤、張順蓮間雖為數年鄰居，然關係不睦，素有糾紛，竟不思以正途排解，因細故而萌生傷害之犯意，進而互毆，被告楊永雄之犯行使告訴人張順蓮傷勢非輕，並考量其智識程度、生活經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。
六、另查被告楊永雄、高清澤、張順蓮三人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，三人僅因細故爭吵、互毆而受以上有期徒刑之宣告，惟已於106年12月12日在臺灣苗栗地方法院106年度訴字第33號侵權行為損害賠償事件中達成和解，由被告楊永雄賠償高清澤、張順蓮二人80萬元，其中20萬元已由被告依約給付完畢，已為被告高清澤、張順蓮之輔佐人承認無誤（見本院卷㈡第7頁反面），其餘60萬元則由被告楊永雄自107年2月21日起，按月於每月21日前匯款1萬元至高啟明之竹南郵局第00000000000000號帳戶，至全數清償完畢為止，三人並相互同意給對方在本案中有緩刑機會，有該損害賠償事件和解筆錄影本附卷可稽（見本院卷㈠第244至245頁），被告三人經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，就被告高清澤、張順蓮所處之有期徒刑，依刑法第74條第1項第1款規定均宣告緩刑2年；就被告楊永雄所處之有期徒刑，併依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款規定宣告緩刑5年，並應於緩刑期內依前開和解條件為損害賠償，以啟自新。
七、至扣案之竹棍1支，被告楊永雄於原審審理時固供稱：那個棍子是我從被告張順蓮手中搶下來以後，就拿回家放著，報案的警察過來以後，我有跟警察陳述，警察要我好好保管，我就把它放在家裡等語（見原審卷第233頁反面），然被告高清澤、張順蓮於原審審理時則均稱：扣案的竹棍絕對是假的，張順蓮拿的那個是插在保麗龍盒讓植物生長的小竿子，只有扣案竹棍的2分之1長，直徑也沒有這麼粗等語（見原審卷第230頁及反面、第233頁反面），渠等對於上開扣案竹棍
1支之意見，已大相逕庭。再觀之該竹棍扣案之過程，係由被告楊永雄於104年12月18日偵訊時向檢察官陳明後，由檢察官諭知將該竹棍交由警方扣案，有該日偵訊筆錄可參（見偵5901卷第57頁），足徵本案扣案之竹棍1支並非案發後第一時間經檢警扣案。綜合上情，考量該竹棍並非由檢警於案發後隨即在現場扣案，亦未經雙方確認，被告高清澤、張順蓮與被告楊永雄復對該扣案之竹棍有如前揭所指不一致之供述，本院依卷內現存事證，尚難認定扣案之竹棍1支即為被告張順蓮所持，後遭被告楊永雄奪走之該根竹棍，爰不予宣告沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項後段、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
被告楊永雄所犯傷害致重傷罪部分得上訴。
被告高清澤、張順蓮所犯傷害罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國107年2月7日