裁判字號：最高法院102年台上字第1676號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六七六號上訴人 洪杏林 選任辯護人 張秉正 律師上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十二月十日第二審判決（一○一年度上訴字第一九五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第一四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人洪杏林有原判決所載明知「腎白金」為產自大陸地區之藥品（下稱「腎白金」），因未經主管機關核准，而擅自輸入，係屬禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於民國100年9月至101年3月13日前，擅自販賣「腎白金」予 黃家明 ，計三次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥，共三罪，各處有期徒刑三月，暨為相關沒收之諭知，其主刑部分並定應執行有期徒刑七月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠依證人黃家明於警詢中證稱上訴人向其告稱，「腎白金」係
上訴人配偶由大陸地區攜帶到台灣等語，證人 彭建盛 於警詢中，以及上訴人之大陸籍配偶 許正英 於原審審理中，亦均為相同之證言，佐以許正英於原審提出相當於「出售黃家明三瓶、上訴人被查扣之『腎白金』與已服用之數量合計五小瓶，悉相吻合」之收據，足證系爭「腎白金」係許正英，在大陸地區四川省購買，供上訴人自用，且非上訴人自行前往「香港」購買。上訴人警詢中供稱系爭「腎白金」係在香港購買云云，係恐牽連許正英，而為不實陳述，上訴人並於原審中提出護照影本，證明上訴人並未於100年3月間前往香港，實則上訴人僅於98年間到香港一次。乃原判決單憑上訴人警詢中之供述，逕認系爭「腎白金」，係上訴人途經香港時購買，且就上開有利上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有採證違背證據法則、認定事實不依證據，兼有判決理由不備及理由矛盾之違法。
㈡證人黃家明於偵查中證述，其於101年3月13日18時，欲向上
訴人購買「腎白金」，但上訴人不賣等語，足見上訴人係基於朋友關係，而應黃家明要求，三次轉讓「腎白金」予黃家明，並非營利販賣。原判決就上開有利於上訴人之證言，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。
㈢於警詢中，警員並未詢明上訴人究以何貨幣買入「腎白金」
，惟系爭「腎白金」既在香港或大陸地區購買，上訴人警詢中所稱以「200元」購入，當指人民幣而言。又，人民幣與新台幣，依民間通用匯率，係一元人民幣兌換五元新台幣，則許正英在大陸地區以一瓶人民幣四百元之價格購買系爭「腎白金」，加上往返大陸地區之機票食宿等費用成本，對照上訴人以一瓶新台幣2,000元之價格轉讓黃家明，上訴人顯無獲利之意，要無營利販賣之故意。乃原判決逕以4.61元新台幣兌換一元人民幣為計算，以及上訴人於警詢中稱以新台幣200元購入之語，而認定上訴人有營利之意圖，有判決違背經驗及論理法則之違法。
㈣上訴人不知系爭「腎白金」為禁藥，更不知違反行政規定，
且許正英攜帶「腎白金」入境時，亦未經內政部入出國及移民署認定違法。上訴人嗣後再前往大陸地區取得之「腎白金」外盒，依其標示每盒內裝十小瓶，亦未違反相關不得逾「二盒」之規定。乃原判決不憑證據認定事實，逕為上訴人有罪之認定，有判決理由與證據不符之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑上訴人坦承以每顆新台幣200元，並以10顆送1顆之方式，販賣「腎白金」予黃家明，共三次等不利於己之陳述；證人黃家明、彭建盛均證述，上訴人攜帶「腎白金」在花蓮縣台十一線北迴歸線風景區兜售，並販賣予黃家明三次等語；經警自上訴人住處搜獲之扣案「腎白金」二瓶（原共16顆，驗餘共13顆）；上開「腎白金」，經檢驗結果，確含Sildenafil（Viagra，威而鋼）西藥成分，有行政院衛生署藥物食品管理局101年5月10日FDA研字第0000000000號函及檢附之檢驗報告、文獻資料在卷可稽；上訴人於100年1月至同年9月7日間，五次出入境，有卷附入出境資訊連結作業資料足考；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，於理由欄內詳敘認定上訴人確有上開販賣「腎白金」犯行之理由。就上訴人否認犯行，所為：系爭「腎白金」係許正英約於100年1、2月間，往返大陸地區途中，在香港機場見「腎白金」有保健相關字號以及中藥名稱，乃購買供伊服用，伊不知內含西藥成分，且伊係應黃家明要求，始出售，伊因患有疝氣，擔心性功能不足，方購買「腎白金」服用，僅知係中藥，不知道係禁藥，以及選任辯護人所為：上訴人購買「腎白金」之初，僅在於供上訴人個人使用，系爭「腎白金」應符合藥事法第二十二條第一項第二款但書規定，非屬禁藥，扣案之腎白金係許正英在大陸地區以每瓶人民幣400元之價格購入，與上訴人轉售黃家明之價格並無價差，上訴人販賣「腎白金」無營利之意圖云云等辯解，以：⑴縱依上訴人於警詢中之供述，上訴人亦係以贈送「腎白金」作為搭售販賣靈芝之促銷手段，是上訴人攜帶「腎白金」入境，自已逾自用之目的；又，上訴人於警詢中稱於案發前半年，在大陸地區購買每瓶十顆之「腎白金」五瓶（合計六十顆），然以上訴人於100年間約二個月前往大陸地區一次之頻率，上訴人無一次購買五瓶「腎白金」之必要；再佐以上訴人所稱每三日服用一次「腎白金」，每次一粒之情，加計上訴人販賣予黃家明三次計33顆之數量，則上訴人購入之「腎白金」應早已用磬，當無「腎白金」得遭警查扣，然上訴人仍經警扣得16顆之「腎白金」。足見上訴人所稱自用云云，與事實不符。⑵依藥事法第二十二條第一項第二款規定，未經核准擅自輸入之藥品，除符合旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口要件外，即屬該法所稱之禁藥。則上訴人攜帶入境之「腎白金」既非供自用，無論其攜帶入境之數量，自均屬禁藥。⑶扣案「腎白金」使用說明書不僅標示主要成分為若干種類中藥，尚且記載強調對於人體疾病、機能具醫療效果等文字，且上訴人並自承曾自修中藥知識，「腎白金」使用說明書記載之中藥成分，有伊曾使用於壯陽者，及伊所服用過具有壯陽效果之中藥，泡酒釀製而成者，約半小時可見藥效，若煎煮製成者，效果則較慢等語，參照「腎白金」使用說明書上載有「1粒持效180小時」、「房事前10至20分鐘服1粒可見奇效」等，顯逾上訴人所認知一般壯陽使用之中藥所可能具有之藥效，是上訴人就系爭「腎白金」為禁藥，當無不知之理。⑷上訴人於警詢中自承在香港以一瓶新台幣200元購入「腎白金」等語，佐以上訴人提出之「腎白金」說明書，其上載明生產企業為香港益康生物醫藥有限公司，足證扣案「腎白金」並非許正英自四川買入，而係上訴人自行從香港地區購入，且上訴人購入價格既僅每瓶新台幣200元，卻以每瓶新台幣2,000元販賣予黃家明，利潤甚豐。縱依許正英證述，其購入每瓶10顆之「腎白金」其價格係人民幣400元，則每顆人民幣40元，以新台幣1元比人民幣4.46171元之匯率換算結果，每顆「腎白金」亦僅新台幣184.684元，與黃家明證稱以每顆新台幣200元價格購買，上訴人仍有每顆16元之獲利，上訴人自有營利之意圖等。
乃認上訴人及其辯護人前開辯詞，不足採信，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何採證違背證據法則、認定事實未依證據及判決不備理由之可言。尤無上訴意旨所指判決單憑上訴人警詢中陳述之違法情形。上訴意旨就此，任意指摘，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
㈡原判決因憑上開證據認定系爭「腎白金」係上訴人在大陸地
區購買後，攜入台灣，當然排除證人黃家明、彭建盛於警詢中所稱上訴人對其等告知係許正英由大陸地區攜帶入境，及證人許正英於原審審理中證稱係其在大陸四川省購買者等語。原判決雖未於判決理由中敘明黃家明、彭建盛、許正英上開證言，及上訴人提出之護照影本，不予採信之理由，而有微疵，但究非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈢卷查，上訴人於警詢中，就警員詢以「腎白金」每瓶數量及
價格時，明確供稱「每瓶共10粒。每瓶價格大約新台幣200元」等語（見警卷第4頁第1列）。要無上訴意旨所指警員未詢明貨幣種類之事。又，原判決係認定上訴人於100年9月間至101年3月13日前之期間，販賣「腎白金」予黃家明計三次。則黃家明於偵查中所稱101年3月13日18時，欲向上訴人買「腎白金」，遭上訴人拒絕等語（見偵查卷第21頁），對於判決之結果自不生影響。上訴意旨就此，俱非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
㈣至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年四月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月三十日
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