裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第609號上訴人即被告 范秀糧 選任辯護人 黃郁叡 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第581號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第7044號、108年度毒偵字第1657號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
范秀糧持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號五至六所示之物，均沒收。
事實
一、范秀糧明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品純直淨重20公克以上之犯意，於民國108年4月28日某時，在新北市汐止區樟樹二路上之樟樹國中，向綽號「 小莊 」之真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）2萬元、5,000元價格，購買甲基安非他命6包、大麻2包，而持有之；並於108年5月1日上午7、8時許，在新北市○○區○○○路000號5樓住處，以將前揭甲基安非他命取出置入玻璃球內，用火燒烤吸取煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年5月1日上午11時20分許，為警攔檢盤查，而在有偵查職權機關人員尚未發現其上開施用、持有第二級毒品犯行前，主動自褲子口袋中拿出第二級毒品甲基安非他命1包供警查扣，並帶同警員前往其住處，同意警員執行搜索，因而扣得如附表所示之物，而接受裁判。
二、案經 臺北 市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告范秀糧前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月21日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第4號、91年毒偵字第41號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月29日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第92號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經同法院以93年度士簡字第1184號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已分別再犯施用毒品之罪，並經執行觀察、勒戒之保安處分，及經法院判處罪刑確定，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、被告及其辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見7044偵卷第15至18、56至57頁，原審卷第48、52頁，本院卷第134、138頁），且被告經警查獲並採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，有該公司108年7月9日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見7044偵卷第137至138頁）。又扣案被告所有疑似第二級毒品即附表編號一至二所示之白色微黃結晶6包及煙草2包分別經送鑑定結果，前者確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，後者確均檢出第二級毒品大麻成分；另扣案被告所有如附表編號三至四所示之玻璃球吸食器1組及分裝勺1支經送鑑定結果，其上均殘留有第二級毒品甲基安非他命成分一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月29日調科壹字第10823011330號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年5月23日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可憑（見7044偵卷第103、112至114頁）。此外，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片等件在卷足憑（見7044偵卷第20至24、28至36頁），並有扣案被告所有供犯本案犯行所用如附表編號五至六所示電子磅秤1臺及分裝袋1批可資佐證。綜上所述，足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命、大麻分別屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。查被告持有如附表編號一至二所示甲基安非他命及大麻同屬第二級毒品，合計純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二
級毒品純質淨重20公克以上罪。被告為施用甲基安非他命而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，此部分施用之輕度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字
第1297號判處有期徒刑5月確定。又因販賣毒品、妨害自由、轉讓禁藥等案件，經臺灣士林地方法院以94年度重訴字第13號判處有期徒刑12年、1年2月、1年，定應執行有期徒刑13年6月，其中轉讓禁藥部分業已確定，其餘部分提起上訴後，由本院以96年度上訴字第2926號判決撤銷，就販賣毒品部分改判有期徒刑10年，妨害自由部分改判有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經上訴後，由最高法院以97年度台上字第1140號判決上訴駁回確定。再因轉讓毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第945號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，嗣經撤回上訴而確定。被告所犯前開施用毒品、轉讓禁藥等二罪刑，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其刑期2分之1，由臺灣士林地方法院以97年度聲減字第364號裁定檢為有期徒刑2月15日、6月確定，又與前開其餘各罪刑經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1763號裁定定應執行有期徒刑11年確定，於102年11月29日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，至105年1月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因多起與毒品相關犯行經法院科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，又犯本件施用、持有毒品相關犯罪，顯見其刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案係被告為警攔檢盤查，而在有偵查職權機關人員尚未發現其上開施用及持有第二級毒品犯行前，主動自褲子口袋中拿出第二級毒品甲基安非他命1包供警查扣，並帶同警員前往其住處，同意警員執行搜索，因而扣得如附表所示之物一節，有臺北市政府警察局大安分局刑事案件報告書及被告警詢筆錄各1份可參（見7044偵卷第3至5、15至18頁），可見被告係於警員無相當證據足以確知其有本案施用、持有第二級毒品相關犯行前，即主動坦承其有本案犯行，揆諸首開說明，自應符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告有二以上刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：原審認被告所為事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查，觀諸司法院釋字第775號解釋文揭示：構成累犯者，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等旨，限於法院認為被告係累犯之個案，以量處最低法定刑為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2748號判決意旨參照）。而本案並無上開解釋意旨所指得裁量不予加重最低本刑之情形（關於科刑詳後述），原判決疏未審酌被告前因毒品相關犯行經法院科刑並執行完畢，又犯本件施用、持有毒品相關犯罪，刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑，卻以施用毒品係病患型行為，戒斷不易而具反覆再犯之本質，而大量持有毒品乃為供己反覆施用所為，被告為本件犯行並無特別惡性，或係對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，裁量不予加重本刑，容有未洽。被告上訴以其精神狀況不佳，需長期就診，請求從輕量刑云云，為有理由（詳後述），且原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告前因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑確定，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本案犯行，誠屬不當，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，所生危害係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡以被告提出之臺北市立聯合醫院（忠孝院區）診斷證明書及身心障礙證明各1份所示（見本院卷第3
7、145頁），足認其確有精神狀況不佳，需長期就診之情形，酌以被告自承之智識程度，家庭經濟及生活之狀況（見本院卷第138頁），暨被告前因相關犯罪入監執行，於102年11月29日假釋出監迄今再犯本案，素行非劣，復因自身疾病與思及家庭因素一時失慮致再罹刑典，犯罪動機及目的亦非甚劣，且持有本案毒品之時間非長及數量非鉅，犯罪手段及情節並非嚴重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑為適當，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：㈠扣案如附表編號一至二所示甲基安非他命6包及大麻煙草2包
，均屬第二級毒品，又盛裝上開毒品之各包裝袋，以現今採行之鑑定方式，難以完全析離所附著之殘留微量毒品，及扣案如附表編號三至四所示玻璃球吸食器1組及分裝勺1支均殘留有第二級毒品甲基安非他命成分，難以完全析離所附著之殘留微量毒品，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收銷燬。至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號五至六所示電子磅秤1臺及分裝袋1批，均係
被告所有供犯本案犯行所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第52頁），均依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。
至本案雖尚扣得手機2支，然無積極證據足認係供被告犯本案犯行所用、預備、所生或所得之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年4月22日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國109年4月22日附表：
編號扣案物品名稱數量、重量、純度所有人沒收物一白色微黃結晶之甲基安非他命6包（總淨重40.8400公克，驗餘總淨重40.8291公克，純度91.3％，驗前純質淨重37.2869公克）范秀糧第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘總淨重40.8291公克，含包裝袋6只）二大麻煙草2包（總淨重7.07公克，驗餘總淨重7.05公克）范秀糧第二級毒品大麻2包（驗餘總淨重7.05公克，含包裝袋2只）三殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1組范秀糧殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1組四殘留第二級毒品甲基安非他命之分裝勺1支范秀糧殘留第二級毒品甲基安非他命之分裝勺1支五電子磅秤1臺范秀糧電子磅秤1臺六分裝袋1批范秀糧分裝袋1批附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。