臺灣高等法院109年度上訴字第592號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第592號刑事判決

裁判日期：民國109年04月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第592號上訴人即被告 徐祥銘 選任辯護人 蕭予馨 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1066號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13137號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月21日20時40分許，在其位於新北市○○區○○街00○0號住處內，藉由電腦連結網際網路，以「想吃好糖嗎（執售）」之暱稱登入不特定多數人可共見共為之「UT網際空間-聊天室」，並以其帳號暱稱顯示「糖、執售」暗示欲販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經新北市政府警察局林口分局警員實施網路巡邏發現上開訊息，即佯與被告接洽，被告再另以通訊軟體「微信」（WeChat）暱稱「 阿拉 保佑你」與喬裝之警員暱稱「歐巴」連繫交易毒品事宜，雙方約定以新台幣（下同）3500元之代價，販售4公克之第二級毒品甲基安非他命，復約定於同日21時50分許，在新北市○○區○○街00號前交易，嗣被告於約定時間至上開地點旁，欲將第二級毒品甲基安非他命
1包交付予喬裝買家之警員之際，經警員確認並表明警察身分，當場以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（毛重7.4502公克、淨重7.0643公克）及其用以聯絡毒品交易事宜之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），經被告甲○○同意帶同警員至其上址住處搜索，復扣得被告甲○○所有支安非他命殘渣袋
1個、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台（施用毒品部分另案偵辦）。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12
8號著有判例足資參照。
四、檢察官認被告甲○○涉有上開販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以：被告甲○○於警詢及偵查時之供述、「UT網際空間-聊天室」及通訊軟體「微信」對話內容翻拍照片、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、新北市政府警察局林口分局查獲毒品案初步檢驗報告書、重量鑑定證明書、臺北市榮民總醫院107年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等證據為其主要論據。訊據上訴人即被告甲○○固坦承於106年3月21日20時40分許，以「想吃好糖嗎（執售）」之暱稱登入「UT網際空間-聊天室」，並以其帳號暱稱顯示「糖、執售」暗示欲販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，經新北市政府警察局林口分局警員實施網路巡邏發現上開訊息聯繫，被告再另以通訊軟體「微信」（WeChat）暱稱「阿拉保佑你」與喬裝之警員暱稱「歐巴」連繫交易毒品事宜，約定以3500元之代價，販售
4公克之第二級毒品甲基安非他命，約定於同日21時50分許，在新北市○○區○○街00號前交易，被告於約定時間至上開地點旁，欲將第二級毒品甲基安非他命1包交付予喬裝買家之警員之際，經警員確認並表明警察身分，當場以現行犯逮捕查獲而未遂，為警扣得前開之物等情不諱，惟堅詞否認有販賣第二級未遂之犯行，辯稱：「我想多賺錢，販賣的是冰糖裡面參有感冒藥粉，我那時候是拿假的毒品去騙錢，沒有要賣毒品，驗出微量毒品是因為我以之前施用毒品剩的殘渣袋包裝， 洵無 販賣第二級毒品未遂犯行。」等語。經查：
㈠被告於上開時地以「想吃好糖嗎（執售）」之暱稱登入聊天
室，暗示可販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人，並進而與喬裝買家之員警聯繫、相約交易乙節，業被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承在卷，且有「UT網際空間-聊天室」及通訊軟體「微信」對話內容翻拍照片、自願搜索同意書、現場及扣案物照片、新北市政府警察局林口分局查獲毒品案初步檢驗報告書、重量鑑定證明書、通聯記錄調查表在卷可佐（見偵卷第15至26、30至43頁），可信為真實。
㈡被告於警詢供稱：「我交付的是冰糖一包，裡面參感冒藥粉
。因為我要賺點零用錢。只是冰糖，不是安非他命。」等語（見偵卷第8頁背面、9頁），於偵查時供稱：「我其實包裝內的東西是冰糖，不是安非他命。」等語（見偵卷第48頁），於原審審理時供稱：「我是跟對方約要賣甲基安非他命，但事實上是要賣假的，我賣給警察的是冰糖。我去美聯社買冰糖再加上感冒藥，再放到夾鏈袋裡，這個夾鏈袋可能之前有裝甲基安非他命，是我用剩的，留有甲基安非他命殘渣。我那時急需用錢，網路上貼的訊息是吸引別人買我的假毒品，我家中沒有真的毒品。」等語（見原審卷第60、61、117、231頁），於本院審理時亦供稱：「我那時急需用錢，網路上貼的訊息是吸引別人買我的假毒品，一開始就是要騙人，沒有要賣毒品，就是要拿假毒品騙錢，我沒有毒品可以賣，純粹拿冰糖，拿以前施用毒品的殘渣袋包裝。」等語（見本院卷第86、117頁）。觀之被告歷次供述，其始終否認有販賣毒品之意圖。
㈢扣案之白色、透明晶體1包經鑑定，其成分92.837％為蔗糖，
另有0.0083％（未達1％）之甲基安非他命成分，其中甲基安非他命純質淨重為0.0006公克等節，有臺北榮民總醫院108年1月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、台美檢驗科技(檢驗中心)測試報告及照片、108年9月18日台美字第1080918001號函各1份在卷可證（原審卷第95、183至189、193頁），是被告供稱其販賣之物實係冰糖乙節，確屬事實。
㈣雖上開有鑑驗甲基安非他命純度僅0.0083％，未達1％，純質
淨重僅為0.0006公克（見原審卷第95頁），毒品含量極微，係尚不足以供人施用一次之微量，若係刻意添加，而加的剛好那麼少，技術上尚有相當之難度，且被告既圖以冰糖詐騙買家，衡情殊無再額外添加甲基安非他命以增加成本之理。況經原審向臺北榮民總醫院函詢是以何種方式取樣鑑定扣案晶體，據該院函覆稱：「本案晶體非微粒，故隔著塑膠袋先擣碎後取樣，再以研磨方式取樣鑑定，無法排除扣案物是受原本外包裝袋殘留毒品殘渣沾黏之可能性。」等語，有該院
108年9月2日北總內字第1081500792號函暨附件在卷可佐（見原審卷第179、181頁），故本案是被告把冰糖裝在之前使用過的甲基安非他命殘渣袋內，導致扣案晶體含有毒品成分之合理懷疑可能性，並無法被排除，則被告辯稱可能係因裝在其先前裝有甲基安非他命之夾鏈袋上之殘渣所致，可以採信。是被告於上開聊天室傳送販賣毒品交易之訊息，並與佯稱買家之警員約定交易價格、數量等毒品交易事宜，均係以冰糖冒充之，其主觀上在基於詐欺取財犯意，而非販賣第二級毒品之犯意。
㈤又販賣毒品罪之所謂販賣行為，除行為人需有藉此營利之意
圖外，尚需有販賣行為，而此販賣行為乃指行為人就其交易之毒品種類、數量及交易金額等重要事項與購毒者雙方意思表示合致而言，倘行為人本無意以毒品為交易，卻向購毒者佯稱可為毒品交易，因行為人主觀上對於交易種類為毒品一事既無意欲，且因無扣案毒品鑑定確認為毒品，客觀上亦難認係以毒品與購毒者為交易，縱行為人曾向購毒者表示將為毒品交易，且就交易數量及價格等事項與購毒者有意思表示合致，容或為可能係詐術行為之實施，而實務上，確實不乏有假以販賣毒品而行真詐財之實的案例。本件被告以冰糖冒充第二級毒品甲基安非他命在網路上販售，主觀上並無販賣毒品之意，客觀上所販賣之物亦非毒品，其所辯係以冰糖冒充毒品詐騙，要非全然無據。
五、綜上所述，被告辯稱其係以冰糖冒充毒品詐騙，足以採信。被告既無販賣毒品之意，所販賣之物亦非毒品，檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告檢察官所指之前開販賣第二級毒品未遂犯行，自不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。
六、本件審判範圍：㈠按「法院不得就未經起訴之犯罪審判」、「又按除本法有特
別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。」刑事訴訟法第268條、第379條第12款分別定有明文。蓋法院之審判，以起訴的基本社會事實作為範圍，法院不得對未經起訴之犯罪審判；除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。是對於未受請求的事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於上開不告不理原則，對於該未受請求的部分，自不能加以審判，此為不告不理原則。次按犯罪有無經起訴之判斷，亦即法院應予審判的事項範圍如何，應以起訴書事實欄記載的犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為準，即應視案件是否具有單一性，被告與犯罪事實是否同一而定。犯罪事實乃刑罰權之客觀對象，縱被告同一，而犯罪事實不同一時，仍非同一案件。而犯罪事實是否同一，應以基本社會事實是否同一為準，而基本社會事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定。
㈡本件起訴書犯罪事實及所犯法條，係被告於上開時地販賣第
二級毒品未遂之犯行，故本件審理範圍係被告於上開時地販賣第二級毒品未遂之犯罪事實。
㈢雖被告實係以冰糖冒充第二級毒品甲基安非他命在網路上販
售，主觀上並無販賣毒品之意，客觀上所販賣之物亦非毒品，原判決認被告所為，實係犯刑法第339條之4第2項、第
1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。惟販賣毒品罪與詐欺罪之主觀犯意及客觀態樣顯然有異，訴之目的及侵害性行為之內容有別，二者之基本社會事實並非同一，故犯罪事實既不相同，即不得逕予變更法條而訴外裁判。
七、原審疏未詳酌上情，遽以起訴販賣毒品與詐欺取財為同一基本社會事實而變更起訴法條，認被告係犯刑法第339條之4
第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散步而犯詐欺取財未遂罪，而為有罪之諭知，誤為訴外判決，於法自屬有違。檢察官所指被告涉犯前開販賣第二級毒品未遂罪嫌既屬不能證明，被告提起上訴，主張其係犯普通詐欺取財未遂罪，原判決量刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭違誤，自應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
八、至被告所涉加重詐欺取財未遂罪嫌，由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳柏文偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年4月22日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年4月22日