裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國107年07月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第73號上訴人即被告 吳永杰 選任辯護人 蕭晴旭 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院106年度侵訴字第11號，中華民國107年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第12017號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳永杰於民國105年7月間，透過友人結識A女（00年0月生，警詢中編定代號為0000-000000號，真實姓名年籍住所均詳卷，依性侵害犯罪防治法與兒童及少年福利與權益保障法之規定，其姓名不得揭露，於本判決以代號稱之，下稱為A女）。其於105年7月23日晚上6、7時許，透過FACEBOOK臉書社群網站與A女相約見面，並交往成為情侶後，將A女帶至其當時位於彰化縣○○市○○路○○巷○號1樓之租屋處，明知A女未滿14歲，竟仍基於與未滿14歲女子為性交行為之犯意，於同日晚上9時許，經A女同意，以其陰莖插入A女陰道內之方式，與A女為性交行為1次。其後，又於同年9月10日與A女相約見面，並於同日晚上7時許，將A女帶至其不知情友人 曾昱誠 位於彰化縣○○市○○路○段○○○號之醬大爺燒烤店3樓房間內，另行基於與未滿14歲女子為性交行為之犯意，經A女同意，以其陰莖插入A女陰道內之方式，與A女為性交行為1次。嗣A女之母（警詢中編定代號為0000-000000A號，下稱A母）察覺有異報警處理後，經警循線查悉上情。
二、案經A女及A母訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必
須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。查本案告訴人A女案發時為未滿18歲之少年，是本判決關於告訴人A女及其母之姓名，均僅分別記載為A女、A母（彰化縣警察局婦幼隊偵辦妨害性自主案件被害人代號與真實姓名對照表詳偵卷真實姓名代號對照表封套袋內）。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告吳永杰及辯護人於原審準備程序均表示同意作為證據（見原審卷第22頁），迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈢至本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義。
㈣再者，被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於原審準備程序、審理時均自白不諱（見原審卷第112頁、第137頁），核與證人即告訴人A女、A母於警詢及偵訊中指訴之情節大致相符（見偵卷第9頁至第13頁、第29頁至第31頁），且與證人曾昱誠、證人即被告和告訴人A女共同友人洪ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）於警詢時證述之內容亦相符（見偵卷第44頁至第46頁），並有告訴人A女之彰化縣警察局婦幼隊偵辦妨害性自主案件被害人代號與真實姓名對照表、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、告訴人A女手繪被告住處擺設位置圖各1份、被告上開租屋處照片3張、上開燒烤店名片1張、照片9張在卷可稽（見偵卷第15頁至第17頁、第47頁至第49頁；其中之對照表、紀錄表、診斷書存放於偵卷第51頁真實姓名代號對照表封套袋內），足以佐證被告上開任意性自白核與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠按刑法上稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他
人性器之性侵入行為，此觀刑法第10條第5項第1款之規定即明。查告訴人A女係00年0月生，有其真實姓名對照表1紙（附於偵卷真實姓名代號對照表封套袋內）可考，是被告為本案行為時，告訴人A女係未滿14歲之女子，而被告亦自承知悉此情（見原審卷第112頁），又被告上開2次以陰莖插入告訴人A女陰道內之行為，揆諸上開規定，自均屬性交行為無疑。是核被告上開所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但
各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。是以刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑，然被告對告訴人A女所犯之刑法第227條第1項之罪，已將「對於未滿14歲之男女為性交」列為犯罪構成要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
㈢被告所犯上開2次對於未滿14歲之女子為性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，此有最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。查被告雖知悉告訴人A女未滿14歲，但被告當時係於兩情相悅之情形下，無法妥善疏導或抑制自身情慾，鑄成本案犯行。而對未滿14歲之女子為性交者，其原因動機不一，情節未必相同，刑法概科以3年以上10年以下有期徒刑，刑責至重，被告所為與以虛構巧言、利益誘使未滿14歲之女子進行性交行為之情形有別，亦未更進一步以暴力、脅迫方式傷害告訴人A女之身體，對此重刑之罪坦承犯行不諱，並與告訴人A女及其母達成調解，迄至原審言詞辯論終結前，已就調解程序筆錄內容所示應給付新臺幣（下同）15萬元部分，履行其中之10萬元，而賠償告訴人2人部分損害，並獲得渠2人之原諒，此據被告之辯護人陳述在卷，且有原審106年度彰司調字第773號調解程序筆錄、電話洽辦公務紀錄單各1紙在卷足憑（見原審卷第138頁、第41頁、第42頁）。被告本案犯行雖屬不該，然客觀上犯罪情狀顯可憫恕，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，確有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，就其所犯之2次對於未滿14歲之女子為性交罪部分，均酌予減輕其刑。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款規定，以被告之責任為基礎，並審酌其明知告訴人A女為未滿14歲之女子，思慮尚欠成熟，猶無完足之性自主能力，仍未能克制己身情慾衝動，而於上開時、地分別與告訴人A女發生2次性行為，對告訴人A女之身心健全、人格發展造成不良影響，固屬不該，惟其犯罪手段尚屬平和，犯後均已坦承犯行，且與告訴人2人成立調解、賠償部分損害，並獲得渠2人原諒，犯後態度尚可，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、無須扶養之人之生活狀況（見原審卷第137頁反面）等一切情狀，就所犯2罪，各量處有期徒刑2年，並定其應執行之刑為有期徒刑2年2月。核其認事用法，均無違誤，量刑亦已酌量從輕，而無不當之情形，應予維持。被告上訴意旨雖認本件所適用之刑法第227條第1項規定，未慮及國人經濟生活改善，營養供給質量均有跨世代之進步，更輔以教育普及，通訊科技日新月異，當今未滿14歲者之身心狀況，已與80餘年前立法之時有顯著之差異，卻仍以重刑處罰與該等人為性行為者，恐有違憲法第23條基本權利保障之比例原則，並請求再給予被告從輕量刑以啟自新云云。惟查現行刑法第227條第1項之規定，係於88年4月21日經總統公布修正。其所定對於未滿十四歲之男女為性交罪，在修正前之相當條文為第221條第2項，內容為：姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論，本刑為有期徒刑5年以上。足見在立法上，現行刑法第227條第1項規定，就與未滿十四歲之男女為合意性交，已較修正前規定寬容，上訴意旨誤以現行規定，係距今80餘年以前之立法，並質疑與當今社會情況不合，而有違憲之虞，應無可採；而原審法院已就被告犯行，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，所定執行刑，更屬寬容，而無過苛之處，被告請求再予酌減，亦無足採。本件被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國107年7月25日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國107年7月25日