裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1846號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1846號上訴人即被告 洪烱明 指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第644號中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度調偵字第1030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪烱明犯傷害罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、洪烱明（起訴書誤載為甲○○）前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第3973號判處有期徒刑10月確定；又因犯搶奪案件，經同院以92年度訴字第2724號判處有期徒刑10月確定，及犯施用第一、二級毒品案件，經同院以93年度訴字第1316號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開三罪並經同院以95年度聲字第1127號裁定應執行刑為有期徒刑1年8月，與前揭施用毒品案件所處有期徒刑10月之刑接續執行，於95年5月16日假釋付保護管束，甫於95年8月3日保護管束期滿執行完畢。
二、洪烱明原為健全之人，於96年2月7日因右小腿骨髓炎接受膝關節上截肢，於96年5月10日因第二腰椎猛爆性骨折手術後鋼釘斷裂接受脊椎手術，手術後須以輪椅助行，行動不便而無法自理生活，因而心情不佳，洪烱明之母 洪張菊香 則因腦中風併左側肢體無力而行動不便，適有洪烱明之鄰居乙○○自願至洪烱明高雄市○○區○○路○○號5樓之7住處，無償照料洪烱明及其母親之三餐及生活起居。嗣於96年8月2日，乙○○在洪烱明上開住處向其表示無法繼續照顧其母子，洪烱明因受上開變故情緒本已惡劣，復聞乙○○不願照料其生活，恐失依靠，心中惱怒不已，竟基於傷害之犯意，於同日上午10時許，見乙○○因整理家務弄髒衣服，先假意要其至浴室內脫下上衣洗滌，趁其未著上衣無法立即逃離屋外之機會，坐在浴室外彈簧床床角邊，暗藏紅色握柄之剪刀1把（未扣案），呼叫乙○○將其誘出浴室後，即以右手反握上開剪刀，朝乙○○左下腹部擊刺1下，並以雙手握拳毆擊乙○○臉部及頭部，致乙○○跌坐於塑膠椅上無法起身，旋即自抽屜內取出另把剪刀（未扣案），擊刺乙○○左胸近乳房處1下，再持前開剪刀向其左後背擊刺1下，致乙○○受有背部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深3平方公分）、胸部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深2平方公分）、腹部左側撕裂傷（長1×寬0.2×深1平方公分）等3處穿刺傷、臉部牙齒挫傷及四肢多處頓挫傷等傷害，嗣經警獲報抵達後，乃將乙○○送往高雄市立聯合醫院急救。
三、案經乙○○訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告洪烱明及辯護人於本院審判程序時，均就證據能力表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承剌傷告訴人腹部，及揮打告訴人臉部，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天伊躺在床上，是乙○○發瘋，拿著一支指甲挫刀對著伊，告訴人傷勢是伊在拉扯間無意造成的，並無殺害她之意思，後來就昏倒了，伊連坐都不能坐，怎麼可能殺她，而告訴人其他傷勢都不是伊造成，況且伊如果能握住剪刀刺向被害人，根本不會只有0.5公分的傷勢云云。經查：
㈠被告於上揭時、地，先後持2把剪刀，以上開方式分別擊刺
被害人之左下腹部、左胸及左後背，並以雙手握拳猛毆被害人，致其受有背部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深3平方公分）、胸部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深2平方公分）、腹部左側撕裂傷（長1×寬0.2×深1平方公分）等3處穿刺傷、臉部牙齒挫傷及四肢多處頓挫傷等傷害等情，業據證人即被害人乙○○迭於偵查中具結證稱：伊與被告係朋友關係，因被告截肢，其母中風，所以去被告家中義務幫忙照料，當天伊告訴被告說沒辦法繼續照顧他們母子，被告就趁伊在浴室清洗衣服叫伊出去，拿剪刀刺伊腹部1下，又以拳頭打伊臉頰及頭部，後來被告又持第2把剪刀刺伊胸部及背部各1下等語（偵一卷第4至6頁、偵二卷第19至20頁），及原審審理時具結證述：96年8月2日上午10點多，伊在被告高雄市○○區○○路○○號5樓之7住處浴室洗衣，被告將伊叫出浴室，即以右手反握剪刀，先刺伊左下腹部1下，再以雙手用拳頭打伊臉頰，伊跌到小朋友坐的塑膠椅上爬不起來，被告又從抽屜拿出另1把剪刀，刺向伊左胸靠近乳房部位，伊聽到警方敲門聲想逃走時，被告以雙手拉伊右腳致伊滑倒在地，再朝伊左後背刺1刀等語綦詳（見原審訴字卷第108至112頁），本院審酌證人乙○○於歷次偵、審中先後證述情節一致，復依卷附之現場照片觀之，被告上開住處確實有較為低矮之塑膠椅3張（見原審審訴字卷第86頁下圖、第88頁下圖），亦與證人乙○○之證述相符，且被告於警詢時及偵、審中已自承有刺傷證人乙○○之事實，是證人乙○○上開證言應非虛妄；再者，證人乙○○受有背部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深3平方公分）、胸部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深2平方公分）、腹部左側撕裂傷（長
1×寬0.2×深1平方公分）等3處穿刺傷、臉部牙齒挫傷及四肢多處頓挫傷等傷害之事實，亦有高雄市立聯合醫院98年7月3日高市聯醫病字第0980004303號函暨檢附之診斷證明書及病歷資料1份附卷可憑（見原審訴字卷第21至72頁），上開傷勢核與證人乙○○證述遭被告持剪刀擊刺及以雙拳毆打之傷勢相互符合，益徵證人乙○○上開證言應與事實相符，堪以採信。被告雖於本院審理時，僅坦承造成乙○○腹部及臉部之傷害，惟觀諸乙○○上開胸部、背部等傷害，均為穿刺傷，要非自行碰撞可得，被告此部分辯解，自難採取。
㈡又告訴人乙○○所受左胸、背及腹部穿刺傷，傷口不一，兩
側呈斜面，係屬尖銳物穿刺傷口一節，亦有高雄市立聯合醫院97年9月18日高市聯醫病字第0970006295號及98年7月3日高市聯醫病字第0980004303號函各1份在卷可稽（見偵二卷第17頁、原審訴字卷第21頁），足見乙○○所受之穿刺傷係由尖銳器物擊刺而成無訛。被告於警詢時雖辯稱：伊係以扣案之挫刀刺傷乙○○云云，然本件扣案之挫刀1把，經原審送往內政部警政署刑事警察局鑑驗有無血跡反應及DNA型別結果：挫刀刀面兩側未檢出血跡反應，亦未檢出DNA-STR型別，有刑事警察局98年9月16日刑醫字第0980118347號函
1份附卷可稽（見原審訴字卷第92頁），而證人乙○○受有上開穿刺傷，經送往高雄市立聯合醫院急救，接受穿刺傷縫合手術，並自96年8月2日至同年月9日止住院觀察接受治療，而其左腹、左胸及左後背所受創傷，傷口深度分別為1公分、2公分及3公分等情，亦有上開2份高雄市立聯合醫院之函文暨檢附之病歷資料各1份可查（見偵二卷第17頁、原審訴字卷第21頁、第47頁），顯見其確實受有傷害，且傷口深度達1公分至3公分不等，何以扣案之挫刀竟未驗出血跡反應及證人乙○○之DNA-STR型別，實有悖於事理；況依證人乙○○上開證言，被告係持剪刀實施犯行，衡諸剪刀乃屬尖銳器物，刀片兩側呈斜面，且刀刃足以穿刺人體造成傷害，乃眾所週知之知識，亦與卷附高雄市立聯合醫院98年7月3日高市聯醫病字第0980004303號函文內所載之傷口情形相符，是證人乙○○此部分之證言，亦與常理相符，而堪信為真實。凡此種種，均足徵扣案之挫刀1把並非被告持以擊刺證人乙○○之兇器甚明，應以證人乙○○證述之兇器為剪刀較為可採，被告辯稱兇器為本件扣案挫刀云云，顯係為掩飾其犯行而虛偽杜撰之詞，要無可採。揆諸前揭說明，被告確有於上揭時、地，先後持剪刀2把，以前述方式刺殺證人乙○○，並以雙拳毆打證人乙○○臉部之犯行無訛。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷
，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之「傷勢」，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院20年台非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號著有判例可資參照。檢察官起訴意旨雖以告訴人所受傷勢，其左胸、背及腹部穿刺傷因屬尖銳物穿刺傷口，可能造成胸腔、肺出血，腹內器官受傷穿孔而危及生命，足見被告具有殺人犯意云云，惟查：
⒈告訴人所受上開背部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深3平
方公分）、胸部左上方撕裂傷（長1×寬0.2×深2平方公分）、腹部左側撕裂傷（長1×寬0.2×深1平方公分）等
3處穿刺傷、臉部牙齒挫傷及四肢多處頓挫傷等傷害，位於人身軀幹之要害者，固有左背、左胸及左腹等3處穿剌傷，惟上開傷害並未造成血胸氣胸或其他內臟之損傷，業經高雄市立聯合醫院函復原審明確，此有該院98年7月3日高市聯醫病字第0980004303號函及所附病歷資料影本在卷可查（原審訴字卷第21頁）；而上開穿剌傷所侵害之組織係皮膚及皮下組織等節，亦有高雄市立聯合醫院99年1月21日高市聯醫醫務字第0990000335號函在卷可憑（本院卷第55頁）。則以被告為成年男性，氣力較大，其持剪刀之利器近身朝告訴人身體剌擊，若果有致人於致死之意，豈有僅造成告訴人上開皮肉之傷而已？顯然自告訴人所受之傷勢，實難認定被告具有殺人之犯意至明。
⒉再告訴人送醫時，其意識狀況清楚，亦有高雄市政府消防局
99年1月8日高市消防指字第0990000002號函附119案件紀錄表及救護紀錄表影本在卷可查（本院卷第37-39頁），再參以證人 曾繁旭 即第一時間現場處理警員到證證稱：伊見到告訴人身上有一點血跡，不是很多等語（本院卷第100頁），可見告訴人受傷後，其流血量非多，意識清楚，並未有立即性之生命危險甚明。至高雄市立聯合醫院97年9月18日高市聯醫病字第0970006295號函固謂：「乙○○於96年8月
2日上午11時50分許由119送來急診處治療，其左胸、背及腹部穿刺傷因屬尖銳物穿刺傷口，需小心診療並需住院觀察病程進展，否則是有危及生命之可能，例如造成胸腔、肺出血，腹內器官受傷穿孔等可能，本院治療方式為臨床檢查、
X光、抽血檢查，傷口縫合，住院觀察，傷口每天換藥等，住院為自96年8月2日至96年8月9日止，大約一週，需住院」等語，無非係受傷初期狀況未明，基於謹慎之醫療觀點，經由告訴人住院觀察確定其無其他併發症狀之發生，不能以此即認定告訴人之傷勢嚴重而推論被告必有殺人之犯意。⒊至告訴人乙○○雖於本院準備程序時，另指訴被告見警方趕
至現場時，仍執意朝其背部剌殺1刀，到場警員曾經見聞等語（本院卷第49頁），惟此與其前偵查中證稱：「當時我在浴室清洗衣服，而他（即被告）在外面叫我，我出去後他就拿剪刀剌我肚子與後背」等語（見偵一卷第4-5頁），而於原審審理時證稱：「警察是在被告還沒剌我背部就抵達了，因為門上鎖，警察無法進入，我聽到敲門聲，想爬出去求救，被告又抓住我的腳，然後這時被告才再剌我左後背部等語（見原審訴字卷第109頁），其先後證述就被告剌傷其後背之時序已有不符，且證人曾繁旭到庭後則證稱：伊到場時，被告及告訴人2人已經分開坐，並未見被告補剌告訴人1刀等語（本院卷第99），參以被告行動不便，需靠輪椅助行，移動應較緩慢，則警方到達時兩人既已分開而坐，顯見其衝突應早已停止，則告訴人之指訴稍有誇大之嫌。再告訴人雖另於警詢及偵查中指訴被告於行兇時，曾出言「給你死」等語（見警卷第5頁、偵一卷第5頁），惟其於原審審理時則改證稱：被告那時沒說要給我死，是她媽媽說你這樣剌她會被抓去關，被告才說「我如果把她殺死，我再自殺」等語（見原審訴字卷第112頁），前後已嫌岐異，且此為被告否認，因無其他證據可資佐證，自難輕易認定。
⒋復被告因行動不便，平日均由告訴人乙○○自願無償至其住
處照料其及母親之三餐及生活起居，已經乙○○證述在卷（偵一卷第4-5頁），顯見兩人並無仇怨，告訴人更為照護被告之親密友人，則被告或因自身殘疾，一時思緒未開，出於激動而剌傷告訴人，何以即有致告訴人於死地之動機？即不能率指被告具有殺人之犯意，至為明確。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，尚屬飾責之詞，並無足採。從而，本件事證明確，被告傷害之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告以一
傷害犯意，於同時、地以密接之多次刺殺、毆打被害乙○○人之行為，應依接續犯論以一罪。而公訴人所認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，尚有未合（如上所述），惟起訴之基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條審理之。被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審以被告所犯係刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未當，已如上述，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告對長期照護其起居之告訴人，未思感恩圖報，僅
因自身情緒不佳，即持利器傷人，殊無足取，惟念其身負殘疾，非無可憫之處，且已給付告訴人賠償金8000元，已經告訴人乙○○ 陳明 在卷（本院卷第50頁）及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣又被告持以攻擊被害人之剪刀2把，均未扣案，且經警方在
被告住處搜索，亦未尋獲，有高雄縣政府警察局鳳山分局98年7月27日高縣鳳警偵字第0980013899號函暨檢附之職務報告1份附卷可參（見原審訴字卷第79至80頁背面），且被告住處不只一人居住，其所有權難以判定，復無證據證明該2把剪刀均為被告所有，及扣案之挫刀1把，亦無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國99年5月11日
書記官曾允志附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。