裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第2058號判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2058號99年8月5日辯論終結原告甲00000000訴訟代理人 蔡欽源 律師
鄭秀惠 律師被告行政院公平交易委員會代表人乙○○（主任委員）住同上訴訟代理人戊○○
丁○○丙○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年8月24日院臺訴字第0980091509號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件緣起於高屏地區銷售廣告藥品之藥局被檢舉組成「○○廣告藥品聯誼會」（下稱○○會），對於廣告藥品為聯合行為，案經被告調查結果，以○○會約於民國（下同）87、88年間成立，由訴外人○○○任會長至今，該會第
3屆會員（含原告在內）共53家事業，均係依法取得藥局或販賣業藥商許可執照之藥品零售事業，並於高雄縣市及屏東縣等地區從事藥品買賣之零售經營業務，屬同一產銷階段之競爭事業。○○會設有會長、副會長、財務、秘書等職，定期召開委員會及例會，原告為該會之委員，該會以收取保證金新臺幣（下同）3萬元之方式確保會員遵守規定及決議。○○會於93年9月間就非處方用藥印發建議售價表，就銷售價格有所合意，嗣後並以試買方式稽查會員有無遵行合意事項，對從事削價販售及流貨、轉（介）貨（引導消費者購買其它藥品）行為之會員，施以罰款、退會等之處置，以從事共同維持商品價格，相互約束事業活動之聯合行為。又本件涉案之廣告藥品廠商會(下稱廠商會)成員○○藥品有限公司及○○藥品有限公司分別於高屏地區指定藥局83家及68家，○○會會員即分別達前揭二事業指定藥局比例達63.85%及77.49%，於○○○區○○○○○路之市占率極高，對廣告藥品零售市場有相當程度影響力。該會會員之聯合行為已影響高屏地區廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以98年1月19日公處字第098021號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰65萬元。原告不服關於罰鍰部分之處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張下列各情，並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於科處原告罰鍰65萬元部分均撤銷。
（一）原處分無正當理由而為差別待遇，不僅違反平等原則，且有怠於裁量之違法：
１、按行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」，又被告就違反公平交易法規定之行為人課處罰鍰時，應審酌公平交易法施行細則第36條規定之事項，否則所為之處分即有怠於裁量之違法。
２、而查，本件同受處分之○○○即○○藥局、○○○○即○○藥房、○○○即○○藥局、○○○即○○西藥房、○○○即○○○藥局、○○○即○○藥局亦委員，然原告與渠等雖同為○○會委員，渠等僅遭被告裁罰35萬元或10萬元罰鍰，原告卻遭被告課處65萬元罰鍰，被告就此並未敘明其裁量結果何以為差別待遇之理由，無正當理由之情形即對相同情形之原告課處過高之罰鍰，且被告所為裁罰結果亦顯與裁罰理由矛盾，違反平等原則，至為明確。況○○○即隆德藥局負責○○會會計事務，○○○○即○○藥房則參與○○會之「稽核小組」，多次前往其他會員藥局訪價、試買，並就試買藥局中有流貨、降價者提送至○○會，由○○會予以處分，顯見二人違法行為對交易秩序之危害程度較原告為甚。原告雖為○○會委員，然因身體狀況不佳，並未積極參與○○會活動，亦未參與破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，間接影響消費者權益等違法行為，然其所受之罰鍰處分卻遠重於積極參與○○會運作並破壞市場機制者，此一處分明顯有裁量不當之情事，彰彰明甚。
３、再者，受處分人○○○即○○西藥房擁有6家分店、○○○即○○西藥房擁有3家分店，原處分僅分別課處10萬元與35萬元罰鍰；至○○會會長○○○即○○藥局、副會長○○○即○○藥局、前會長○○○即○○藥局等亦分別擁有2家分店，○○○即○○藥局、○○○○即○○藥房均各有二家分店，規模遠較僅有一家藥房之原告為大，其違法行為對交易秩序之危害程度、事業之規模、經營狀況及其市場地位均甚於原告數倍，被告未依公平交易法施行細則第36條規定考量前揭情形，且原告自受被告調查以來，均全力配合說明及提供相關資料，未敢絲毫怠慢，然原處分卻未審酌原告配合調查之態度良好等悛悔實情，及原告係初次違法且不諳法令，猶課處原告最高額之65萬元罰鍰，其處分實有怠於裁量之瑕疵，且違反比例原則。
（二）原處分未予注意對原告有利事項，實已違反行政程序法第
9條規定，其以臆測之事實為處分基礎且屬認定事實不憑證據。按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」按原告之所以擔任○○會委員，僅係因原告年紀較大，其他會員基於敬老尊賢，始推派年齡較長之會員擔任委員，此由「○○會」委員均係年紀較大之長者，且委員幾未曾變更一事即可得知，非如駁回訴願決定所謂參與程度較深者始為委員。又○○會之委員會並非一正式組織，未要求委員每次與會均須簽到，並無正式簽到表可稽，而如委員因故無法與會者，僅須口頭向會長告假即可。原告早在93年間深受結腸癌手術所苦，甚且連岳父母出殯亦無法參加，並因病情嚴重而於93年間取得重大傷病卡，豈有體力一一參與○○會委員會會議。實則原告至今仍保有○○會委員頭銜，實係因○○會會長與會員均體諒原告身體狀況，並以原告多次會議均告假而非無故不出席，始予原告「委員」之頭銜至今。被告徒以原告曾出席95年3月5日例會，未調查原告是否痼疾纏身，有無參與每次委員會例會，不僅未依行政程序法第9條規定注意對原告有利之事項；且於無其他實據之情形下，率予認定原告「參與主導○○會之會務決策及實際執行」，亦屬認定僅憑臆測不憑證據，其處分之瑕疵至為明顯。
（三）原處分有違反比例原則之瑕疵：
１、按公平交易法第41條規定，於限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，是否並處以罰鍰，雖屬處分機關之裁量範圍，惟為助於達成執行公平交易法之目的，行政機關執行該條文時仍應依照比例原則，就當事人有利或不利情形一併予以注意，因此可先予以行政指導、行政導正或警示，而非遽以罰鍰處分。又行政程序法第8條規定：
「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、最高行政法院98年度判字第523號判決：「…原判決係以依照比例原則，上訴人就對當事人有利及不利之情形，應一併注意，就水平競爭事業『以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為』選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於上訴人執行公平交易法目的之達成，上訴人上開函既然並非對水平競爭事業『以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為』，已違反聯合行為禁制規定之警示函，即遽然處被上訴人罰鍰，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法等語，經核並無不合。」亦係同旨（本院95年度訴字第1048號判決意旨亦同）。
２、本件原告所為之行為係公平交易法中之「聯合行為」，被告如欲達成禁止聯合行為之行政目的，依行政程序法第8條規定，即應採取對人民權益損害最少者，參諸最高行政法院98年判字第523號判決理由，被告本可先予行政指導、行業導正或警示；而依最高行政法院93年度判字第259號判決理由略以：「原處分卷所附本案裁處罰鍰額度參考表第八至十一項勾選結果，認為上訴人違法類型『曾經導正或警告』，事業以往違法『一次』，『有一為同一類型』、間隔時間『三年未滿』，惟各該情狀並無任何憑據足資佐證，原審未予究明，尤嫌速斷…」，顯見被告對於行為人之違法，本即可先行導正或警告，應無逕行課處罰鍰之必要。惟被告捨此不為，未曾為任何導正、警告或勸告行為，即逕行課予原告65萬元罰鍰，此一處分不惟過重，且有違比例原則。實則原告不了解公平交易法「聯合行為」之意涵，若謂有聯合行為而有違法之行，實屬無心，並非故意。上引最高行政法院98年判字第523號案件之受處分人為○○石化股份有限公司，其公司內部之法務專業人員不知凡幾，對於公平交易法之熟稔程度較原告更勝百倍，該判決仍以被告未於處分前予以警示，屬於裁量瑕疵為由維持撤銷原處分之判決，則被告未考量原告不諳法令，亦未曾予以導正或警示，即逕課處65萬元罰鍰，顯屬違反比例原則之瑕疵。
（四）末按臺南區數家藥局為壟斷藥品市場上廣告指定藥品之販售及售價，亦組成臺南區藥品學術交誼○○會（下稱○○會），其性質與本件原告參加之○○會殊無二致。惟被告對○○會之議價幹部處40萬元罰鍰，部分會員處20萬元罰鍰，如係入會時間不長或悛悔有據及配合調查態度良好，則僅酌處罰鍰5萬元。原告雖有參加○○會之實，惟純係因眾會員推任年齡較長者擔任委員，在卻之不恭之情形下始出任○○會委員，詎料竟因此而受被告裁罰65萬元。然被告於89公處字第163號處分中，對○○會負責議價幹部之首謀份子僅課處40萬元罰鍰，相較於原告並未為任何積極行為即遭裁罰65萬元罰鍰，被告量處罰鍰之標準輕重失衡。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）原告訴稱原處分無正當理由而為差別待遇違反平等原則，且未予注意對原告有利事項，實已違反行政程序法第9條云云乙節：
１、按本件原告與同案其他被處分人均係依法取得藥局或販賣業藥商許可執照之藥品零售事業，並於高雄縣市及屏東縣等地區從事藥品買賣之零售經營業務，應屬同一產銷階段之競爭事業，且渠等並合組○○會，詠健會為避免會員降價促銷、「流貨」，限制會員價格競爭，執行上係藉由○○健會會長出席上游藥品供應廠商所組成「廣告藥品○○會」（下稱「○○會」）會議，取得各廣告藥品之建議售價後，於○○會委員會及會員例會中討論，並將各廣告藥品建議售價彙整而成「建議售價」表提供會員作為販售相關商品之價格。○○會亦以「試買」方式稽查會員有無遵行合意事項，並對從事削價販售及「流貨」、「轉（介）貨」（引導消費者購買其它藥品）行為之會員，施以罰款、退會等之處分。此外，○○會為凝聚會員不拼價、不流貨及轉（介）貨等共識，乃以委員會及例會之決議要求會員繳交年費及保證金，以確認會員確實遵守該會相關決議及規定。爰原告及其他被處分人等藉由○○會組織及禁止會員流貨、轉介貨等方式運作，合意限制會員降價促銷，共同維持商品販售價格，足以影響高屏地區廣告藥品市場之供需功能，為相互約束事業活動之聯合行為，違反公平交易法第14條第1項本文規定。
２、按渠等違法行為不但減少交易相對人對廣告藥品價格之選擇自由，並已排擠到其他廣告藥品競爭同業之生存空間，對交易秩序之危害程度甚鉅，惡性重大，本應予重罰，惟該會會員，均屬獨資行號，整體營收不高，且姑念渠等為初次違法、不諳法令規定，各處35萬元罰鍰。倘態度良好並有悛悔者，經審酌各種情況後，各處10萬元罰鍰。至於該會委員，因主導○○會之會務決策及實際執行，情節較為重大，爰處分較一般會員為重。而本件原告依○○會第
3屆會員通訊錄（93-95年）所示，確實為該會之「委員」，至於○○○即○○○藥局、○○○即○○西藥房則係該會之「會員」並非如原告起訴狀所辯稱係該會之「委員」，惡性程度有別，罰鍰金額自然不同，自不得據此主張原處分違反平等原則。
３、另原告雖表示早在93年間身受結腸癌手術所苦，豈有體力一一參與○○會委員會會議云云，惟原告為○○會會員，並長期擔任「委員」，為不爭之事實，此可由原告提供之○○會第2屆通訊錄（90-92年）及○○會第3屆會員通訊錄（93-95年）。次按○○會由17位委員組成委員會，每月召開1次，為○○會會務決議核心，討論會員權利義務規範、違規處理等，依照○○會95年2月份委員會決議，委員參加委員會3次不到，即更替委員。且原告於96年
7月17日到被告處陳述曾表示○○會每年召開6次的例會必須出席，否則3次不到就要退會、其有參與○○會95年
3月5日例會、有依○○會提供之「建議售價表」要求來賣等語，更足見其長期參與聯合行為並執行之程度，不因其是否痼疾纏身、有無參與每次委員會例會而受影響。故原告所訴未調查其是否痼疾纏身，有無參與每次委員會例會，未注意對原告有利之事項，實已違反行政程序法第9條云云，因不影響其長期且直接參與聯合行為，並不可採。
（二）原告訴稱原處分有違反比例原則云云乙節：
１、按本法第41條前段係立法者賦予被告?有效達成各種不同之行政目的，享有依據個案選擇是否併用行政罰種類之裁量權。此有88年2月3日修正通過本條之立法理由「依現行條文前段規定之執法經驗，違反本法之事業存有可違法一次而不受處罰鍰之僥倖心理。為增強執法效果，爰於本條前段增定得逕處罰鍰規定。」可證。給予其罰鍰之目的重在處罰前述違法行為，而命其停止違法行為之目的旨在避免未來繼續損害高屏地區廣告藥品市場之供需機能，兩者目的不同，從而並無有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者之情形存在。至於原告所引之最高行政法院98年判字第523號及93年判字第259號判決之判決理由，其個別案情因與本件仍有不同，無法比附援引。
２、被告依本法施行細則第36條規定，經審酌本件原告有與同案其他被處分人合意限制降價促銷、共同維持商品販售價格之聯合行為，既已足以影響高屏地區廣告藥品市場之供需機能，減少高屏地區交易相對人對廣告藥品價格之選擇自由，影響高屏地區廣大消費大眾權益，且持續期間甚長等因素，故命原告停止違法行為並課予65萬元罰鍰，旨在達到處罰前揭違法行為及避免繼續損害高屏地區廣告藥品市場之供需機能，並無不妥。是以原告主張原處分違反比例原則難謂有理。
３、有關本案違法行為之動機、目的及預期之不當利益乙節，原告係在明知○○會組織為藥局競爭同業間為了減少彼此競爭，以共同對於消費者賺取超額利潤，自87年○○會成立後自98年1月被告機關做出原處分止，長時間加入該組織，目的顯在於配合競爭對手共同為不降價銷售聯合行為，以藉由去除正常市場運作下本身因削價競爭的損失，獲得高額的不當利益，其參與聯合行為難謂有任何正當合理之目的及動機，僅係為繼續維持其高額獲利，剝削市場消費者之剩餘價值。
４、就違法行為對交易秩序之危害程度及持續期間而言，本案涉及之違法行為種類為聯合行為，聯合行為所限制之競爭參數在本質上限制市場競爭功能之程度顯然較高，且本案事實中涉及核心限制競爭手段（如事業間以價格競爭爭取客戶）之排除，又與上游業者（16家藥商組成的○○會）共同進行聯合行為，故其限制市場競爭功能之危害性相當高；其於調查中亦自承自民國87年即加入○○會，違法行為持續期間難謂不長。
５、查詠健會之各委員，係主導○○會此一違法聯合組織之會務決策及實際執行，違法行為對交易秩序之危害程度顯較一般單純參與之藥局會員情節為重大，故處分本應較一般會員為重，方為適法之裁量。而本件依○○會第三屆會員通訊錄（93-95年）所示，原告確實為該會之「委員」，至於原告主張依其提供之○○會第二屆會員通訊錄中所載○○○君即○○○藥局、○○○君即○○西藥房則係該會之「委員」，卻獲得較低之罰鍰，故違反差別待遇云云，惟查被告所認定之本案聯合行為時間點為自民國93年9月25日建議售價表製作完成時起，至民國98年1月19日被告處分為止，故是否具有委員之身份自應以第三屆會員通訊錄為認定標準，原告所稱之前述兩家藥局僅為該會之「會員」而非委員，惡性程度與原告有別，罰鍰金額自然不同，自不得據此主張原處分違反平等原則。復查本案違法類型早經被告89年公處字第123號處分書針對台南區藥品學術交誼○○會違反聯合行為乙案，對於販售廣告藥品之多家藥局間相互協議限制會員降價促銷、提供統一售價予以處分，並對於具委員身份之藥局加重處罰（一般會員罰鍰20萬，幹部罰鍰40萬），原告既長期處於同一產業，對於此一事實顯應知悉，然卻仍以身試法，其情節惡性明顯較前案為重，考量前述理由，被告對原告及其他詠健會一般委員處以新臺幣65萬元罰鍰並無不妥。
６、至於在違法後悛悔實據及配合調查等態度等裁量因素方面，本案原告筆錄中（見原處分甲卷3第33-35頁）雖承認其有參與○○會及○○會涉案之相關事實，但相較於其他經被告考量在調查中配合主動提供重要違法事實細節，節省調查行政資源，處分35萬元罰鍰之具委員身份的藥局筆錄，可發現原告並未坦承有關95年3月5日○○會例會前各委員曾有聚會討論處罰不配合三不一沒有政策的藥局之事實（與原處分甲卷4第78頁○○藥局筆錄相比較），又對於○○會有指派各會員彼此試買之事實避而不談，僅表示○○會派人試買，亦未說明試買此一聯合行為重要的監督機制之流程及細節（與原處分甲卷4第79頁○○藥局筆錄、第112-113頁○○藥局筆錄、第145頁○○藥局筆錄、第178頁○○藥局筆錄相比較），考量其參與○○會活動至少已有數年，且長期擔任委員，依經驗法則難謂對於上述事實亳無知悉，又其自做出陳述筆錄之96年7月17日起至98年1月19原處分作成之期間中，亦未有提供任何補充事實或陳述協助調查，是以原告主張被告應將其與其他被處分35萬元具委員身份之藥局罰鍰為同一裁量並無理由。
７、另有關原告雖表示早在93年間身受結腸癌手術所苦，豈有體力一一參與○○會委員會會議為抗辯云云，惟查原告為○○會會員，並長期擔任「委員」，為不爭之事實，此可由原告提供之○○會第二屆通訊錄（90-92年）（原證3）及○○會第三屆會員通訊錄（93-95年）（被證1）可知。次查，○○會由17位委員組成委員會，每月召開1次，為○○會會務決議核心，討論會員權利義務規範、違規處理等，依照○○會95年2月份委員會決議，委員參加委員會3次不到，即更替委員。且原告於96年7月17日到被告處陳述曾表示○○會每年召開6次的例會必須出席，否則3次不到就要退會、其有參與○○會95年3月5日例會、有依○○會提供之「建議售價表」要求來賣等語，更足見其長期參與聯合行為並執行之程度，不因其是否痼疾纏身、有無參與每次委員會例會而受影響。
８、原告雖稱被告應先依公平交易法第41條命停止或警示，然竟逕予罰鍰，有違比例原則云云，惟查本法第41條前段係立法者賦予被告有效達成各種不同之行政目的，享有依據個案選擇是否併用行政罰種類之裁量權。此有88年2月3日修正通過本條之立法理由「依現行條文前段規定之執法經驗，違反本法之事業存有可違法一次而不受處罰鍰之僥倖心理。為增強執法效果，爰於本條前段增定得逕處罰鍰規定。」可證。給予其罰鍰之目的重在處罰前述違法行為，而命其停止違法行為之目的旨在避免未來繼續損害高屏地區廣告藥品市場之供需機能，兩者目的不同，從而並無有多種同樣能達成目的之方法。
（三）有關本件原處分書罰鍰數額部分，係依據公平交易法施行細則第36條規定審酌一切情狀。按原告所舉列之○○○即○○藥局、○○○○即○○藥房及○○○即○○藥局等，雖與原告同任○○會委員職務，原應認係屬情節較為重大，處以65萬元罰鍰， 惟渠 等其到被告處陳述意見時，除大部分坦承並與被告認定事實相符外，並主動提供其他具體說明○○會之實際運作情形，配合調查態度良好，爰以一般會員之情節各處35萬元罰鍰，原告稱被告裁罰理由與結果矛盾，有違反平等原則與裁量不當云云，並無可採。
（四）有關原告訴稱被告量處罰鍰標準輕重失衡云云乙節：按公平交易法第41條第1項前段規定，被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。爰有關事業違法行為是否罰鍰及罰鍰金額之多寡，均屬被告行政裁量範圍。至於原告所引之被告過去處分案例○○會違反聯合行為乙案，其案情雖與本件類似，惟前述○○會係成立於公平交易法施行前，成立初期係為配合政府推行不二價政策，與本件之時空環境及惡性情節，仍有不同，無法比附援引；況且，原告與其他被處分人等既知已有前揭處分案例，原應知所警惕才是，卻仍以身試法，其情節惡性明顯較前案為重，爰本件經衡量審酌之處理，並無違誤。
（五）綜上，被告對本案違法案件之裁處，已視個案案情不同，依公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後，於公平交易法第41條所規定5萬以上2500萬元以下之罰鍰額度內予以裁罰。本案原處分即依前開規定，整體衡酌各項裁罰因素後，就原告為新臺幣65萬元之罰鍰處分，原處分量處裁罰核無違誤，並無原告指摘裁罰過重而有違比例原則情事。
四、按「事業不得為聯合行為。」、「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第二項之水平聯合。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」為公平交易法第14條第1項前段、第7條、第41條所明定。
五、經查，本件原告為獨資組織型態，且為○○會會員及委員，○○會約於87成立，原告自該會成立時起即為會員，該會之會長自成立之時起至事發時均為○○○，該會第3屆會員扣除分店及停業者，共有53家事業，包含高雄市27家（含原告）、高雄縣16家、屏東縣10家，均係依法取得藥局或販賣業藥商許可執照之藥品零售事業，並於高雄縣市及屏東縣等地區從事藥品買賣之零售經營業務，屬同一產銷階段之競爭事業。又○○會設有會長、副會長、財務、秘書等職，定期召開委員會及例會，並以收取保證金3萬元之方式確保會員遵守規定及決議。○○會於93年9月間就非處方用藥印發建議售價表，就銷售價格有所合意，及要求不拼價、不流貨、不轉（介）貨，嗣後並以試買方式稽查會員有無遵行合意事項，對違反者如○○藥局、○○藥局、○○藥局等，施以罰款、退會等之處置等，以從事共同維持商品價格，相互約束事業活動之聯合行為。又本件涉案○○會成員○○藥品有限公司及○○藥品有限公司分別於高屏地區指定藥局83家及68家，○○會會員即分別達前揭二事業指定藥局比例達63.85%及77.49%，於○○○區○○○○○路之市占率極高，對廣告藥品零售市場有相當程度影響力。該會之聯合行為已影響高屏地區廣告藥品市場之供需功能等事實，為兩造所不爭執，且有○○○96年7月17日陳述紀錄、營利事業登記證、申請書、建議售價（表）附原處分卷甲3卷第33-45、廠商繳款名冊、○○會95年3月5日例會錄影光碟譯文附原處分卷甲1卷第1-8頁、○○會會員名冊、○○○95年9月15日及95年10月31日陳述紀錄附原處分甲2卷第1-73頁可稽，是原告所為違反公平交易法第14條第1項規定，洵堪認定，被告依公平交易法第41條規定對原告科處罰鍰，於法並無不合。
六、本件原告主張原處分無正當理由而為差別待遇，就原告負責人年長及痼疾纏身等有利原告事項未予注意，違反比例及有裁量怠惰之違法云云，惟查：
（一）按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力。苟行政機關作成裁量處分時所為之裁量權行使，未逾越權限或濫用權力，即非行政法院所得審究。次按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
（二）經查，本件被告依法量處罰鍰時，審酌並注意下列各項：⑴本件○○會會員之違法行為不但減少交易相對人對廣告藥品價格之選擇自由，並已排擠到其他廣告藥品競爭同業之生存空間，對交易秩序之危害程度甚鉅，惡性重大，本應予重罰，惟該會會員，均屬獨資行號，整體營收不高，被告審酌渠等為初次違法、不諳法令規定，各處35萬元罰鍰，倘態度良好並有悛悔者，經審酌各種情況後，各處10萬元罰鍰。至於該會委員，因主導○○會之會務決策及實際執行，情節較為重大，故處分較一般會員為重。查本件被告所認定之系爭聯合行為時間點為自93年9月25日建議售價表製作完成時起，至98年1月19日被告處分為止，故是否具有委員之身份自應以第三屆會員通訊錄為認定標準。本件原告依○○會第3屆會員通訊錄（93-95年）所示（本院卷第64-74頁）於違章期間○○會委員，而該會委員主導○○會之會務決策及實際執行，情節較為重大，故原告之處分較一般會員為重。至於○○○即○○○藥局、○○○即○○西藥房，於違章期間則係該會之會員，於斯時並非該會之「委員」，違章情節輕重有別。⑵原告長期擔任○○會委員（○○會第2屆（90-92年）第3屆會員通訊錄（93-95年）附本院卷第30-34、64-74）。而○○會由17位委員組成委員會，每月召開1次，為○○會會務決議核心，討論會員權利義務規範、違規處理等，依照○○會95年2月份委員會決議，委員參加委員會3次不到，即更替委員。且原告於96年7月17日到被告處陳述曾表示○○會每年召開6次的例會必須出席，否則3次不到就要退會、其有參與○○會95年3月5日例會、有依○○會提供之「建議售價表」要求來賣（○○會95年3月5日例會錄影光碟譯文附原處分卷甲1卷第1-8頁、○○○96年
7月17日陳述紀錄附原處分卷甲3卷第33-35頁參照）等語，足見其長期參與聯合行為並執行之程度，不因其是否痼疾纏身、有無參與每次委員會例會而受影響。故原告所訴未調查其是否痼疾纏身及有無參與每次委員會例會，未注意對原告有利之事項，因不影響其長期且直接參與聯合行為，並不可採。⑶有關本案違法行為之動機、目的及預期之不當利益部分：被告審酌原告係在明知○○會組織為藥局競爭同業間為了減少彼此競爭，以共同對於消費者賺取超額利潤，自87年○○會成立後自98年1月被告機關做出原處分止，長時間加入該組織，目的顯在於配合競爭對手共同為不降價銷售聯合行為，以藉由去除正常市場運作下本身因削價競爭的損失，獲得高額的不當利益，其參與聯合行為難謂有任何正當合理之目的及動機，僅係為繼續維持其高額獲利，剝削市場消費者之剩餘價值。⑷就違法行為對交易秩序之危害程度及持續期間部分：被告審酌本案涉及之違法行為種類為聯合行為，聯合行為所限制之競爭參數在本質上限制市場競爭功能之程度顯然較高，且本案事實中涉及核心限制競爭手段（如事業間以價格競爭爭取客戶）之排除，又與上游業者（16家藥商組成的○○會）共同進行聯合行為，故其限制市場競爭功能之危害性相當高；其於調查中亦自承自民國87年即加入○○會（○○○96年7月17日陳述紀錄附原處分卷甲3卷第33-35頁參照），違法行為持續期間難謂不長。⑸至於在違法後悛悔實據及配合調查等態度等裁量因素方面，本件原告於調查中雖承認其有參與○○會及○○會涉案之相關事實（原處分甲卷3第33-35頁參照），但相較於其他經被告考量在調查中配合主動提供重要違法事實細節，節省調查行政資源，處分35萬元罰鍰之具委員身份的藥局筆錄，可發現原告就有關95年3月5日○○會例會前各委員曾有聚會討論處罰不配合三不一沒有政策的藥局之事實（與原處分甲卷
4第78頁○○藥局筆錄相比較）未予坦承說明，又對於○○會有指派各會員彼此試買之事實避而不談，僅表示○○會派人試買，亦未說明試買此一聯合行為重要的監督機制之流程及細節（與原處分甲卷4第79頁○○藥局筆錄、第112-113頁○○藥局筆錄、第145頁○○藥局筆錄、第17
8頁○○藥局筆錄相比較），被告考量其參與○○會活動至少已有數年，且長期擔任委員，依經驗法則難謂對於上述事實亳無知悉，又其自做出陳述筆錄之96年7月17日起至98年1月19原處分作成之期間中，亦未有提供任何補充事實或陳述協助調查，是被告始未將之與他具委員身份而有違法後悛悔實據及配合調查者同科處35萬元罰鍰；⑹復查本案違法類型早經被告89年公處字第123號處分書針對台南區藥品學術交誼○○會違反聯合行為乙案，對於販售廣告藥品之多家藥局間相互協議限制會員降價促銷、提供統一售價予以處分，並對於具委員身份之藥局加重處罰（一般會員罰鍰20萬，幹部罰鍰40萬），原告既長期處於同一產業，對於此一事實顯應知悉，然卻仍以身試法，其情節惡性明顯較前案為重各情，故對原告處以65萬元罰鍰乙節，業據被告提出相關件證辯稱綦詳，經核被告對本件罰鍰之裁處，業已視個違章行為人之違章情節不同，依公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後，於公平交易法第41條所規定5萬以上2500萬元以下之罰鍰額度內處以65萬元罰鍰，在法定裁量範圍行使裁量權，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法，且無悖於比例或平等原則之情形。至於原告稱：另一受處分人○○○即○○西藥房擁有6家分店、○○○即○○西藥房擁有3家分店，原處分僅分別課處10萬元與35萬元罰鍰、○○○即○○藥局、副會長○○○即○○藥局、前會長○○○即○○藥局等亦分別擁有2家分店，○○○即○○藥局、○○○○即○○藥房均各有2家分店，規模遠較僅有一家藥房之原告為大，其違法行為對交易秩序之危害程度、事業之規模、經營狀況及其市場地位均甚於原告數倍，被告未依公平交易法施行細則第36條規定考量前揭情形，惟被告就同案各違章行為人量處罰鍰時，係審酌（含違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度）等一切情狀後綜合裁量，非僅一單因素為斷，而被告就本件受處分之○○會會員（含原告）均屬獨資行號，整體營收不高，渠等為初次違法、不諳法令規定等情，業已審酌（如前⑴所述），並無原告所稱未就各違規事業之規模、經營狀況及其市場地位予以考量之事，是原告主張本件原告主張原處分無正當理由而為差別待遇，就原告負責人年長及痼疾纏身等有利原告事項未予注意，違反行政程序號法第4、6、9條規定及比例原則，且有裁量怠惰之違法云云，均無可採。
（三）又依公平交易法第41條前段「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰…」法文以觀，被告為達成不同之行政效果，得依個案情節裁量選用單一或併用數種行政處分，並無先行限期命停止、改正其行為或採取必要更正措施，後始得科處罰鍰之限制，而被告作成本件罰鍰處分之目的重在處罰原告之違章行為，命原告停止違法行為之目的則旨在避免未來繼續損害高屏地區廣告藥品市場之供需機能，兩者目的不同，並無有多種同樣能達成目的之方法一節，亦據被告陳明，是原告主張本件未先依公平交易法第41條命停止或警示，逕予罰鍰，有違比例原則、行政程序法第8條之規定云云，亦無足取。至於原告所提之最高行政法院98年度判字第523號判決（供油商事業）、93年度判字第259號判決（煤氣分裝廠業）案違章事業與本件原告非屬同一產銷階段之競爭事業，要難比附援引執以為對原告有利之認定。
七、綜上所述，原處分關於原告罰鍰部分之認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中華民國99年8月26日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官程怡怡法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年8月26日
書記官何閣梅