臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第242號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第242號刑事判決

裁判日期：民國106年04月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第242號
上訴人即被告 廖尚豪 選任辯護人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師 許婉慧 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０五年度訴字第六三八號中華民國一０六年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０五年度營偵字第八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖尚豪明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃其竟基於未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國一０四年十月間某日，在臺南市○○區○○路○○號其所經營之「○○資源回收場」內，發現不詳人士所遺留之可發射子彈具有殺傷力之由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈三顆，均無人管領後，乃自行代為保管，因而未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍一枝及非制式子彈三顆。嗣於民國一０五年五月十三日下午二時五十分許，經警持原審法官所核發之搜索票，前往臺南市○○區○○路○○號其所經營之上開回收場前，在其所使用之停放在該處之車牌號碼為000-0000號之自小貨車內執行搜索，當場扣得上開改造手槍一枝及非制式子彈三顆（均已於鑑定時試射用畢）後，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於吳如茵於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第103頁筆錄），是本院審酌吳如茵於警詢中所為之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第103頁至第104頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告廖尚豪於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第1頁至第4頁、偵卷第24頁至第25頁、原審卷第49頁、第82頁反面及本院卷第101頁至第102頁、第104頁至第105頁、第124頁、第131頁至第132頁等筆錄），核與證人吳如茵於警詢中證述扣案之槍枝與子彈係被告所持有之情節相符（見警卷第5頁至第7頁筆錄），此外並有台灣台南地方法院一０五年聲搜字第四一二號搜索票二紙、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣案物品照片一張與查獲照片十張等在卷（附於警卷第8頁至第9頁、第10頁至第12頁及第16頁至第19頁）及如事實欄所載之改造手槍一枝與非制式子彈三顆等扣案可稽。另扣案之槍枝及子彈，經內政部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認「㈠送驗手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈五顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射：一顆，可擊發，認具殺傷力；一顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語及經檢察官再依職權將剩餘未試射之三顆子彈再送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送驗子彈三顆，均經試射：二顆，均可擊發，認具殺傷力；一顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語等情，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國105年6月27日刑鑑字第1050046307號鑑定書及中華民國105年8月31日刑鑑字第1050075656號函各一份在卷可稽（附於偵卷第18頁至第19頁及第32頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是被告廖尚豪罪證已明確，其上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝及具有殺傷力之非制式子彈三顆之犯行，洵堪認定。
三、次按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃被告廖尚豪竟未經許可而持有如事實欄所載之改造手槍一枝及非制式子彈三顆。核被告廖尚豪所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其同時持有上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告廖尚豪於本院審理時業已供稱伊對扣案之槍枝及子彈，並無占為己有之意思等語明確（見本院卷第105頁筆錄），足見被告廖尚豪對扣案之槍枝及子彈，並無不法所有之意圖，爰未審酌其是否另涉犯竊盜罪或侵占罪，併予敘明。
四、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：槍枝與子彈均係具有高度殺傷力及危險性之物品，舜間即足以致人於死或傷害人之身體，法律因而明文禁止製造、持有、寄藏，如有違反並課以重刑，以維護社會治安，乃被告於發覺他人所遺留之槍枝與子彈後，竟未報警處理，因而未經許可持有系爭槍彈，且持有之時間逾六月而遲未報警處理，衡情實有擁槍自重之嫌，堪認其犯本件持有槍枝及子彈之犯行，難謂有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分即予科以該罪之最低度刑三年，仍有猶嫌過重之情形存在，揆諸前開說明，其所犯本件未經許可持有改造手槍及子彈之犯行，自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未依被告及辯護人之請求就其所犯本件犯行，依刑法第五十九條之規定酌量減輕被告其刑。雖被告及辯護人以被告因智識不高，以致突遇拾獲槍彈之狀況時，不知該如何處理，嗣又因恐惹禍上身而以友人拾獲槍彈為由，向警官詢問該如何處理，設若被告真有持有槍彈而不欲人知之意，衡情豈有向警察詢問該如何處理，另又豈有以破布包覆再以塑膠袋包裝之方式保存該槍彈，並將之置放在易遭警攔檢查獲之小貨車上之理。另被告平日熱心公益，且協助警方查獲多起竊盜案件，此有感謝狀與照片在卷可稽，此外被告之配偶罹患頸椎第5-6節椎間盤退化併骨刺增生、頸椎脊椎狹窄症與下背痛等疾病，另母親則年逾六十五歲，至於女兒則就讀大學，三人均須由被告扶養，此亦有診斷證明書與戶籍謄本等在卷足憑等為由，因而請求適用刑法第五十九條之規定酌減被告刑責。惟查：被告於拾獲上開槍枝與子彈後，曾以其友人拾獲槍彈為由，向員警 劉中堅 詢問該如何處理及員警劉中堅曾告知可向當地派出所報案或直接找伊本人報案等語乙節，業據證人劉中堅於原審審理時證述綦詳（見原審卷第79頁至第80頁反面筆錄），足見被告並非不知該如何處理拾獲之槍彈，乃其竟遲未報繳而無故持有系爭槍彈逾六月，顯見其持有系爭槍彈並無不得已之特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情之情堪憫恕之情形至明，至於辯護人及被告上開其餘所指情節則均屬有關刑法第五十七條科刑時所應審酌之事項，經核均僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，是辯護人及被告上開所述，應難謂被告所犯本件犯行確有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，併予敘明。
五、原審以被告罪證已明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十二條第三項、新修正刑法第二條第二項、第三十八條第一項之規定，於審酌被告先前曾因傷害案件，經法院於民國一０四年四月二十八日判處拘役十日，緩刑二年確定，現仍在緩刑期間，竟不知警惕，復未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈，其持有之時間逾六個月，犯罪結果對於社會治安具有高度之潛在危險性，實屬不該，惟念其並未持系爭槍枝另犯他案，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其教育程度為國中肄業，從事資源回收工作，每月收入約新臺幣
七、八萬元，已婚，需扶養父母親及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。復敘明扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個），係違禁物，應依新修正刑法第二條第二項及第三十八條第一項之規定諭知沒收，另扣案之子彈三顆，均已於鑑定時試射用畢，而非屬違禁物，爰未宣告沒收。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告育有小孩二人，均就讀大學，與配偶及小孩同住，父母親則另住他處，家庭經濟狀況尚可，身體狀況除腰椎有退化之情形外，其他尚屬正常，另其平日熱心公益，且協助警方查獲多起竊盜案件，有感謝狀與照片在卷可稽，其配偶罹患頸椎第5-6節椎間盤退化併骨刺增生、頸椎脊椎狹窄症與下背痛等疾病，另母親則年逾六十五歲，至於小孩則就讀大學，均須由被告扶養，其曾以友人拾獲槍彈為由，向警官詢問該如何處理等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨請求從輕量刑及適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。又本件被告所犯之罪，所宣告之有期徒刑已逾二年，核與刑法第七十四條第一項所定之緩刑要件不符，爰未依被告及辯護人之請求諭知被告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國106年4月27日參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。