裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院106年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第17號上訴人即被告 邱建暐 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第339號中華民國105年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第10133號，移送併辦案號：同署105年度偵字第12058號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱建暐意圖為自己不法之所有，於民國105年6月7日加入由年籍姓名均不詳綽號「 阿宏 」之人所組成之詐騙集團，由邱建暐擔任車手頭，負責募集 吳柏威 (經原審定應執行刑有期徒刑1年6月確定)、 詹智捷 (經原審判處有期徒刑1年2月，因撤回上訴確定)等人擔任車手，三名車手各持有附表一所示行動電話供詐欺取財聯絡；另由 徐振廷 擔任司機(經原審定應執行有期徒刑1年6月確定)，負責載送邱建暐等人前往詐騙集團成員所指示之被害人交款地點收取款項，並約定如成功收取贓款，邱建暐等人可共得贓款百分之八為報酬，邱建暐乃分起犯意，先後於：
(一)105年6月13日上午，與吳柏威、徐振廷共同駕駛車號自新竹南下至臺南市，等候詐騙集團不詳成年成員電話指示取款。該詐欺集團不詳成員即於同日上午10時許，撥打電話與 張素蘭 聯繫，並於電話中佯稱：張素蘭之子替人作保，因借款人逃跑，已找到張素蘭之子，並將之打傷，如張素蘭未代替償還20萬元，就不將之送醫云云，張素蘭誤信其子性命遭危而陷於錯誤，遂先至郵局提領新臺幣(下同)20萬元後，於同日10時25分許，將20萬元之現金交付予吳柏威，吳柏威遂將贓款全數交付予邱建暐，邱建暐即依集團不詳成員上游之電話指示，交付7000元予吳柏威(其中6000元為吳柏威取款之不法對價，其餘1000元供吳柏威買衣服變裝以躲避查緝)；邱建暐獲得6000元之不法對價；徐振廷則獲得4000元之不法對價。邱建暐並於當日傍晚將其餘贓款交付予集團成員「阿宏」。
(二)105年6月14日上午邱建暐、吳柏威、詹智捷、徐振廷復自新竹駕駛同一下自小客車南下至臺南市，等候集團不詳成員指示取款，抵達臺南市後，詹智捷並在臺南市○○區○○路某處下車等候電話指示取款；詐欺集團不詳成員於同日上午撥打電話與 戴芳玉 聯繫，並於電話中佯稱：戴芳玉之兄長替人作保，因債務人遲未還款，已將戴芳玉之兄毆傷，如要其平安返家，則要支付80萬元云云，致戴芳玉誤信其兄性命遭危而陷於錯誤，將家內現金28萬4千元以塑膠袋包裝，前往臺南市○○區○○路○段000號○○國中前，並依集團不詳成員指示將上開現金放置○○國中門口旁變電箱上(○○路三段與○○街路口)並依指示離開現場，吳柏威隨即上前拿取上開贓款，並將之全數交付予邱建暐。嗣於105年6月14日12時50分許，警見時機成熟，遂在臺南市○○區○○路○○○號前上前逮捕邱建暐、吳柏威、詹智捷、徐振廷，並起出附表一所示由邱建暐、吳柏威、詹智捷持以詐欺取財所用之手機及詐得贓款28萬4千元（已發還戴芳玉）。
二、案經張素蘭、戴芳玉訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、被告經合法傳喚，有傳票及收受送達資料可憑，於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據邱建暐於原審及上訴理由狀內表明自白在卷，復經同案被告吳柏威、徐振廷、詹智捷偵審供證可按，復與證人即被害人張素蘭、戴芳玉指證情節相符(警一卷第74-78頁、第92-93頁)；【詐欺張素蘭部分】有告訴人張素蘭之郵局存摺封面及內頁明細影本、郵政存簿儲金提款單（警一卷第86-88頁）、105年6月13日監視器畫面照片共16幀（警一卷第82-85頁、第110-113頁）、犯罪嫌疑人指認紀錄（警一卷第80-81頁）、臺南巿政府警察局第三分局和順派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（警一卷第89-91頁）；【詐欺戴芳玉部分】有贓物認領保管單（警一卷第100頁）、案發現場外觀照片4幀、跟監照片6幀（警一卷第39-40頁、第
114-116頁）、車牌辨識系統相片影本1張（警一卷第70頁）、相片指認結果（警一卷第101-102頁）等在卷可稽；綜上，被告自白確與事實相符，堪予採信；本案事證明確，被告犯行，即堪認定，應依法論科
二、被告雖認犯罪事實一(二)部分，當日已遭員警掌握而逮捕，被害人戴芳玉交付財物嗣遭起獲發還，並無損害，仍屬不遂云云。惟查被害人戴芳玉係於105年6月14日10時40分許，受詐而將28萬4千元現金置於台南市○○國中門口旁之變電箱上，同案被告吳柏威拿取後，全數交予邱建暐，始經警於同日12時50分許，在臺南市○○區○○路○○○號前逮捕被告邱建暐、詹智捷、吳柏威及徐振廷，扣得上開詐騙款項等情，並有現場照片、臺南市政府警察局第二分局刑事案件移送書可稽（見警一卷第114至118頁，偵字第10133號卷第1頁），則同案被告吳柏威自變電箱處取得詐騙款項之時，已遂其犯行，不因嗣後遭警查獲、領回贓款，使已既遂之犯行，退縮為未遂，上開所辯，容有誤會。
三、核被告就犯罪事實一(一)、(二)所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告、吳柏威、徐振廷就犯罪事實一(一)犯行，與前揭綽號「阿宏」之成年男子及其所屬詐騙集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告邱建暐、詹智捷、吳柏威、徐振廷就犯罪事實一(二)犯行，與前揭綽號「阿宏」之成年男子及其所屬詐騙集團之成員間，亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第2條第2項、第339條之4第1項第2款、第28條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1規定，論以三人以上共同詐欺取財罪(二罪)，依法論以共同正犯，就所犯二罪分論併罰，復審酌其犯後坦承犯行，尚知悔悟，及參與犯行之程度、被害人所受財產損害（向戴芳玉詐得財物已發還）、迄未與被害人和解，暨其高中肄業、未婚、從事烤漆廠工作、月入約1萬8千元等智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑1年4月、1年2月，並定其應執行刑1年10月，及就扣案附表一所示之物，依法沒收（詳後述），揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以其詐騙所詐得財物已經警發還、應屬未遂、量刑過重云云，經論駁如前，其據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，除有特別規定者外，於裁判時併宣告，刑法第2條第2項、第40條第1項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文。另按共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為沒收或追徵之見解，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3604號判決見解參照）。又本案如宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。查：
1.扣案如附表一所示之物，分別係被告所屬詐騙集團成員提供予如附表一所示被告邱建暐、同案被告詹智捷、吳柏威使用，並供渠等與詐騙集團成員聯繫以犯如犯罪事實一（一）、
（二）所示詐騙犯行所用之物，業據被告邱建暐、及同案被告詹智捷、吳柏威原審供承在卷(警卷第7頁、原審卷第11頁)，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。至扣案如附表二所示之物，均係私人使用之物，並非供本案犯罪所用之物，亦據被告邱建暐、詹智捷、吳柏威、徐振廷供承在卷，且無證據足認與渠等所犯本案詐欺取財犯行有關，自均不得宣告沒收之。
2.被告邱建暐因犯犯罪事實一(一)所示詐騙被害人張素蘭之犯行，領得報酬現金6千元，業據被告於原審供承在卷(偵卷第28頁)，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又如犯罪事實一（二）所示詐騙款項28萬4千元，已發還被害人戴芳玉，不予宣告沒收（刑法第38條之1第4項規定參照）。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務中華民國106年4月27日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國106年4月27日附表一：
┌──┬────────────────────┬───┬──────┐│編號│品名│數量│使用者│├──┼────────────────────┼───┼──────┤│1│MOBIA行動電話（門號：0000000000、IMEI：│壹支│邱建暐│││000000000000000）│││├──┼────────────────────┼───┼──────┤│2│HUAWEI行動電話（門號：0000000000、IMEI：│壹支│吳柏威│││00000000000000000）│││├──┼────────────────────┼───┼──────┤│3│NOKIA行動電話（門號：0000000000、IMEI：│壹支│詹智捷│││000000000000000）│││└──┴────────────────────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬───┬──────┐│編號│品名│數量│所有人│├──┼────────────────────┼───┼──────┤│1│IPHONE手機（吳柏威持用）（門號：│壹支│吳柏威│││0000000000、IMEI：000000000000000）│││├──┼────────────────────┼───┼──────┤│2│IPHONE手機（徐振廷持用）（門號：│壹支│徐振廷│││0000000000、IMEI：000000000000000）│││├──┼────────────────────┼───┼──────┤│3│HTC手機（詹智捷持用）（門號：0000000000│壹支│詹智捷│││、IMEI：000000000000000）│││├──┼────────────────────┼───┼──────┤│4│IPHONE手機（邱建暐持用）（門號：│壹支│邱建暐│││0000000000、IMEI：000000000000000）│││├──┼────────────────────┼───┼──────┤│5│K盤│壹個│徐振廷│└──┴────────────────────┴───┴──────┘附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。